5661438-44.2019.8.09.0051

Intimação

TJGO · Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais - CÍVEL · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da 1ª Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS N. 5661438-44.2019.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA RECORRENTE: ESTADO DE GOIÁS RECORRIDA: CARAMINHOLAS BEBÊ E MAMÃE EIRELI DECISÃO Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto na mov. 90 por ESTADO DE GOIÁS, regularmente representado, com fundamento no art. 102, III, “a”, da CF, em face do acórdão unânime proferido na mov. 84 pela 1ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível desta Corte, sob relatoria da Desª. Beatriz Figueiredo Franco, assim ementado: "REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. CONGRUÊNCIA DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À CAUSA DE PEDIR. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 123/2006. DECRETO ESTADUAL N.º 9.104/2017. DISTINÇÃO À SÚMULA N.º 78, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS, E AO TEMA N.º 517, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADSTRIÇÃO AO TEMA 456, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESPROVIMENTO. 1. Questiona-se a congruência da sentença em relação aos limites objetivos inicialmente erigidos pelo mandado de segurança, considerando-a “extra petita”. A tese ignora os vetores de cognição vertical extraídos dos artigos 141 e 492, Código de Processo Civil. 2. No leading case RE 970.821/RS, substrato da tese lida no Tema 517, foram identificados como paradigmas constitucionais os artigos 146, inciso III, alínea “d”, e parágrafo único, incisos I, II, III e IV, 155, inciso II, e § 2º, incisos I, VII e VIII, 170, inciso IX, e 179. A corte excelsa afastou, peremptoriamente, a hipótese de vício de inconstitucionalidade formal ao considerar que a Lei Complementar federal n.º 123/2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – Simples Nacional, expressamente autoriza a cobrança do diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g”, 2, e “h”. Ainda, afastou as conjeturas sobre a existência de ofensa ao princípio do tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, considerando a leitura contemporânea aos demais postulados do Estado Democrático de Direito e a facultatividade da adesão ao sistema. 3. O Estado de Goiás afirma que seu sistema de cobrança do ICMS/DIFAL sobre microempresas e empresas de pequeno porte não ocorre de forma antecipada (Lei Complementar n.º 123/2006, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “g”); mas, de forma ordinária, somente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento de destino (Lei Complementar n.º 123/2006, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”). Por isso, ao amparo do Tema 517, o Supremo Tribunal Federal avalia ser a Lei Complementar federal n.º 123/2006, ao lado do Decreto estadual n.º 9.104/2017, suficiente a validar a cobrança. Nesse ambiente, inclusive, houve editada a Súmula n.º 78 por este Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 4. Todavia, a conjugação dos artigos 1º e 6º, inciso I, Decreto estadual n.º 9.104/2017, deixa claro que, no Estado de Goiás, o ICMS/DIFAL é pago no momento da aquisição da mercadoria, e não, ordinariamente, na sua saída. Por isso, é tangível a distinção à segunda parte da Súmula n.º 78, Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e aos substratos fáticos que sustentam o Tema 517 da repercussão geral. O Tema 456, Supremo Tribunal Federal, relevante ao contexto fático do sistema de tributação goiano, inclusive estabelece que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. 5. Desse contexto dessome-se que, no Estado de Goiás, é antecipado o fato gerador (artigos 1º e 6º, inciso I, Decreto estadual n.º 9.104/2017), mas por muito tempo inexistiu lei autorizadora. O silêncio legislativo estadual foi encerrado, apenas, após a edição da Lei estadual n.º 20.945, de 30 de dezembro de 2020, que modificou o Código Tributário Estadual para incluir o inciso VIII ao § 1º do artigo 11 e o inciso XIII ao artigo 13 desse diploma legal. 6. Na Reclamação n.º 57.003/GO, de 3/4/2023, da relatoria do Min. Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal inclusive entoou a distinção do sistema tributário goiano da tese definida no Tema n.º 517. Nesse julgado, verificou-se que a cobrança da tributação pelo Estado de Goiás opera-se, apenas, com base em decreto estadual e que “a ausência de lei em sentido estrito estabelecendo a cobrança do ICMS-difal afasta, no ponto, a aplicação do Tema nº 517 da Repercussão Geral, configurando-se, no caso, a teratologia suscitada na exordial”. Mais recentemente, a mesma solução conferiu o Ministro Roberto Barroso no ARE 1.435.860 GO, de 23/5/2023, e o Ministro Luiz Fux, na Rcl 58.168/GO, de 27/4/2023. 7. Desse modo, imperativa a manutenção da sentença que concedeu em parte a segurança para afastar a exigência do tributo apenas em relação aos fatos geradores do ICMS/DIFAL que foram antecipados, sem substituição tributária, antes da vigência da Lei estadual n.º 20.945/2020. 8. Remessa necessária e apelações cíveis conhecidas, mas desprovidas." Opostos embargos de declaração pela ora recorrida, foram acolhidos (mov. 121): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. DECRETO ESTADUAL Nº 9.104/2017. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA Nº 1.284, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E DA LEI ESTADUAL Nº 22.424/2023. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I. Após distinção à segunda parte da Súmula nº 78, Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, e ao Tema nº 517, Supremo Tribunal Federal, construída após o julgamento da Reclamação nº 57.003/GO, o acórdão embargado reconheceu no artigo 13, § 1°, XIII, “g”, Lei federal nº 123/2006, e nos artigos 1º e 6º, I, Decreto estadual nº 9.104/2017, os pressupostos fáticos da antecipação do fato gerador do diferencial de alíquota do ICMS das empresas optantes do Simples Nacional, apesar da inexistência de lei estadual autorizativa em sentido estrito (não exercício da competência tributária). Atento às premissas do Tema nº 456, Supremo Tribunal Federal, o acórdão embargado concluiu que o silêncio legislativo estadual foi encerrado, apenas, após a edição da Lei estadual nº 20.945, de/12/2020, que modificou o Código Tributário Estadual para incluir o inciso VIII ao § 1º do artigo 11 e o inciso XIII ao artigo 13 desse diploma legal, identificado como marco temporal para a legalidade da cobrança. II. Ocorre que, em 27/11/2023, foi publicado o acórdão do ARE 1460254/GO, Tema nº 1.284 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, emergido de julgados do próprio Estado de Goiás. Na tese final, foi estabelecido que “a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. Nesse ambiente vinculativo, foi editada pelo Estado de Goiás, em 1º/12/2023, a Lei estadual nº 22.424/2023, que altera o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE para o exercício da competência tributária, contemplando a exigência do diferencial de alíquota pelos contribuintes optantes do Simples Nacional, inclusive MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123/2006. A lei em sentido estrito estabelece como fato gerador o momento “da entrada, no território goiano, de mercadoria oriunda de outro Estado, adquirida por contribuinte optante pelo Simples Nacional, inclusive o MEI, nos termos da Lei Complementar federal nº 123, de 2006, desde que destinada à comercialização, produção rural ou utilização em processo de industrialização como produto intermediário, material de embalagem e material secundário” (inciso XVI). A vigência é prevista após decorridos 90 (noventa) dias da publicação. Tanto o tema de repercussão geral quanto a lei estadual tratam-se de fatos jurídicos supervenientes, na acepção do artigo 493, Código de Processo Civil, que influenciam e modificam a base hermenêutica do acórdão embargado. III. Nesse contexto normativo, nos termos do artigo 1.022, II, Código de Processo Civil, e dos fatos jurídicos supervenientes, impositiva a acolhida dos aclaratórios. De modo que, vinculada ao Tema nº 1.284, Supremo Tribunal Federal, provejo a apelação cível e concedo a segurança para reconhecer a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, até a vigência da Lei estadual nº 22.424/2023. Como consequência, de rigor o reconhecimento do direito abstrato à compensação tributária, nos moldes da Súmula nº 213 e do Tema nº 118, “a”, ambos do Superior Tribunal de Justiça. IV. O fato de não ser imediata a vigência da Lei nº 22.424/2023 em nada interfere na sua aplicabilidade, apenas projeta para momento futuro a geração de seus efeitos, como firmado neste julgamento. V. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes." Nas razões recursais, o recorrente alega, em síntese, ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal. Isento de preparo. As contrarrazões foram apresentadas na mov. 162, pela negativa de seguimento ou inadmissão do recurso. A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, por não avistar, neste momento, justa causa para sua intervenção (mov. 171). É o relatório. Decido. De início, verifico que consta na petição recursal a alegação de existência de repercussão geral para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil, estando, portanto, demonstrado o requisito relativo ao cabimento do recurso. Destarte, passo ao exame dos demais requisitos recursais. Prima facie, porém, reputo que o juízo de admissibilidade a ser exercido, neste caso, é negativo. Isso porque o entendimento lançado no acórdão atacado – no sentido de reconhecer a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS imposta no Estado de Goiás pelo ato infralegal (Decreto Estadual n. 9.104/2017) até a superveniência de lei estadual em sentido estrito – está em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 1.284 – ARE 1.460.254/GO), de modo que a negativa de seguimento a esta insurgência é medida que se impõe, nos termos do art. 1.030, I, “b”, do Código de Processo Civil. A tese vinculante restou assim definida: "A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito". Conforme consignado expressamente pelo Colegiado nos embargos de declaração, a própria superveniência do Tema 1.284 do STF exauriu o debate sobre o art. 150, I, da CF, consolidando a orientação de que a exigência da exação tributária não poderia subsistir ancorada exclusivamente em Decreto. Posto isso, nego seguimento ao recurso, com espeque no Tema 1.284/STF. Publique-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Des. F. A. DE ARAGÃO FERNANDES 1º Vice-Presidente 23/01