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TRF3 · 9ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo · Sentença Tipo A
PODER JUDICIÁRIO 9ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012995-73.2024.4.03.6183 AUTOR: VIVIANE SALUM DE OLIVEIRA SANTOS ADVOGADO do(a) AUTOR: KARINA MEDEIROS SANTANA - SP408343 ADVOGADO do(a) AUTOR: WALKIRIA TUFANO - SP179030 ADVOGADO do(a) AUTOR: CARLOS BABINGTON BUENO - SP453475 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Trata-se de pedido de ação de procedimento comum, com pedido de tutela provisória de urgência, de natureza antecipada e incidental, pelo qual a parte requerente pretende, em face do requerido, o restabelecimento imediato do benefício previdenciário por incapacidade temporária a partir da cessação do auxílio-doença (n. 644.329.661-7), em 10/09/2024 (id 340969991). Sustenta-se conforme os relatórios médicos em anexo a inicial, em síntese, que preenche os requisitos do(s) benefícios(s) pleiteado(s), notadamente a qualidade de segurado, a carência e a incapacidade para o trabalho, acarretada pelas doença(s) CID F33.1, G83.1, G83.3, Z981, M797, M545, M542, M751, M190 e M47 O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido por ora (id 354878805). Foi produzida prova pericial (id 410892334), com ciência às partes. O requerido, em contestação (id 411403643), sustentou, em síntese, o seguinte: a) prescrição; b) falta de preenchimento, pela parte requerente, dos requisitos do(s) benefício(s). A parte requerente apresentou impugnações as provas pericias (id 413597221, 443668456 e 513411610). Foi produzida esclarecimentos complementares (id 433768594 e 513411610). A parte requerente apresentou impugnação ao esclarecimento solicitando nova perícia, o que foi indeferido pelas razões do despacho de id. 574476972. A parte requerente apresentou pedido de reconsideração (id. 581146902), o que foi negado pelas razões do despacho (id 598944861). O requerido reiterou a contestação (id 599434700). A parte requerente apresentou alegações finais (id 601358664). Feito o relatório, fundamento e decido. Destaque-se, de início, que não há determinação de suspensão nacional, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ou de suspensão regional, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de Recurso Extraordinário Repetitivo, Recurso Especial Repetitivo ou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, dos processos que tenham por objeto as matérias ora em litígio. Julgo antecipadamente o mérito, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, considerada a desnecessidade de produção de provas outras, além das presentes nos autos. Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, tem-se a prescrição da ação no que se refere às diferenças de valores anteriores ao quinquênio que antecede à sua propositura. Passo ao exame do mérito. 1. Direito à previdência social O direito à previdência social que garanta à pessoa a cobertura de contingências que possam impedir ou reduzir sua sobrevivência digna constitui direito humano fundamental. Com efeito, dispõe o artigo 21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que “toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país”. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 19.12.1966, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 591, de 6.7.1992, em seu artigo 9º, estabelece que “os Estados Membros no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social”. No âmbito do Continente Americano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - "Protocolo de São Salvador", de 17.11.1988, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.321, de 30.12.1999, em seu artigo 9º, incisos I e II, reafirma que “toda pessoa tem direito à Previdência Social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impeça, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficiário, os benefícios da previdência social serão aplicados aos seus dependentes”, bem como que “quando se tratar de pessoas que estejam trabalhando, o direito à previdência social abrangerá pelo menos assistência médica e subsídio ou pensão em caso de acidente de trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença-maternidade remunerada, antes e depois do parto”. No Brasil, a Constituição de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, prevê, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana, e o artigo 3º, I, enuncia que um de seus objetivos é construir uma sociedade solidária. A previdência social é expressamente elencada, pelo artigo 6º, “caput”, como direito social. O artigo 201 dispõe sobre as coberturas atendidas pela Previdência Social e estabelece as condições básicas que devem ser atendidas pelos segurados, sem prejuízo da disciplina infraconstitucional. De acordo com o artigo 5º, § 2º, da Constituição, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Atualmente, portanto, diante do sistema normativo em que inserido o direito à previdência social no Brasil, as leis que o regem devem ser interpretadas e aplicadas à luz dos princípios atinentes à hermenêutica de tratados de direitos humanos, entre os quais se destacam o da intepretação em favor do homem, o da máxima efetividade, o da primazia da norma mais favorável ao indivíduo e o da proibição do retrocesso. 2. Direito à aposentadoria por incapacidade permanente e ao auxílio por incapacidade temporária O citado artigo 201, inciso I, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, dispõe que a previdência social atenderá, na forma da lei, a cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho. Os artigos 42 a 47 e 59 a 63, todos da Lei nº 8.213/1991 (doravante denominada lei de regência), dispõem, respectivamente, sobre a aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio por incapacidade temporária. Explicitemos, com base no arcabouço constitucional e legal, os requisitos dos benefícios em questão. 2.1. Incapacidade para o trabalho Quanto à aposentadoria por incapacidade permanente, o artigo 42, “caput”, da lei de regência, estabelece que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”, e o artigo 43, § 1º, da mesma lei, com a redação dada pela Lei nº 9.032/1995, faz referência à “incapacidade total e definitiva para o trabalho”. A lei de regência não apresenta o conceito de incapacidade para o trabalho, mas enuncia suas causas: doença ou lesão (artigo 42, § 2º). A incapacidade para o trabalho pode ser definida como a ausência de aptidão física e/ou intelectual da pessoa, causada por doença ou lesão, para desempenhar as atividades inerentes ao trabalho. A doença, segundo De Plácido e Silva, é o termo empregado “para indicar qualquer alteração havia na saúde de uma pessoa ou um desarranjo ocorrido em seu organismo” (in Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro, Forense, 1984, vol. I, pág. 119). Já a lesão pode ser definida como o dano que ocorre na estrutura do corpo causado por traumas ou doenças. O trabalho, por sua vez, é a atividade produtiva, ou seja, de acordo com o mesmo dicionarista, “é toda ação, ou todo esforço, ou todo desenvolvimento ordenado de energias do homem, sejam psíquicas, ou sejam corporais, dirigidas com um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetível de uma avalição, ou apreciação monetária” (ob. cit., vol. II, pág. 392). A incapacidade pode ser total, quando acarreta a inaptidão da pessoa para toda e qualquer trabalho que lhe garanta a subsistência, ou parcial, quando a torna inapta para o seu trabalho habitual, mas há a possibilidade de reabilitação profissional para outra atividade. Ocorre a incapacidade definitiva quando a pessoa é insusceptível de recuperação para o trabalho pela impossibilidade de cura da doença ou lesão. Verifica-se a incapacidade temporária quando a doença ou lesão é passível de cura num período razoável. A incapacidade total e definitiva da pessoa para todo e qualquer trabalho é fato gerador da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos do citado artigo 43, § 1º, da lei de regência. No entanto, também a incapacidade parcial e definitiva pode ensejar tal aposentadoria, caso as circunstâncias pessoais, sociais e culturais da pessoa indiquem que não tem condições de ser reabilitada para o exercício de outro trabalho. A propósito, é ilustrativo o enunciado da súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo o qual “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. Note-se que, relativamente aos segurados portadores do vírus HIV, acolhe-se o entendimento fixado no enunciado da súmula nº 78 da referida Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que “comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença” Acerca do auxílio por incapacidade temporária, o artigo 59, “caput”, da lei de regência, estabelece que “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”. Portanto, a incapacidade total e temporária da pessoa para o seu trabalho é fato gerador do auxílio por incapacidade temporária. A incapacidade parcial e definitiva pode dar ensejo ao auxílio por incapacidade temporária, desde que a pessoa seja susceptível de reabilitação profissional. Caso não o seja, diante de suas circunstâncias pessoais, fará jus à aposentadoria por incapacidade permanente, conforme visto acima. 2.2. Qualidade de segurado A qualidade de segurado é o vínculo existente entre a pessoa segurada e a Previdência Social, resultando de sua filiação e inscrição no regime previdenciário. Relativamente aos segurados empregado urbano ou rural, empregado doméstico e trabalhador avulso, previstos no artigo 11, incisos I, II e VI, da lei de regência, a qualidade de segurado decorre do mero exercício de atividade remunerada. Acerca dos segurados contribuintes individuais, previstos no inciso V do dispositivo, a qualidade de segurado emerge da inscrição previdenciária mediante a apresentação de documentos comprobatórios de sua condição pessoal e da atividade profissional exercida. Já os segurados especiais, elencados no inciso VII do dispositivo, nomeadamente os trabalhadores rurais em regime de economia familiar e os trabalhadores rurais eventuais, a qualidade de segurado decorre da comprovação das respectivas atividades, inclusive mediante a apresentação de documentos que sirvam como início de prova material, nos termos do artigo 55, § 3º, da lei de regência, com a redação dada pela Lei nº 13.836/2019. Por fim, com relação aos segurados facultativos, previstos no artigo 13 da lei de regência, a qualidade de segurado decorre da inscrição previdenciária, com a declaração de não exercício de atividade remunerada, e recolhimento da primeira contribuição. Destaque-se que a pessoa conserva sua qualidade de segurada, mesmo cessando o exercício de atividade remunerada ou o recolhimento de contribuições, no chamado período de graça, ou seja, nos lapsos previstos no artigo 15 da lei de regência. Nos termos dos artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da lei de regência, este último com redação dada pela Lei nº 13.846/2019, a doença ou lesão de que a pessoa segurada já era portadora ao filiar-se à Previdência Social não lhe confere direito aos benefícios ora tratados, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Os dispositivos devem ser interpretados não no sentido de que qualquer doença ou lesão retira do segurado o direito aos benefícios, mas sim que apenas as doenças ou lesões evidentes, já com manifestações da incapacidade, produzem esse efeito. Pode-se, assim, falar não em doença ou lesão preexistentes, mas em incapacidade preexistente. A qualidade de segurado, decorrente da filiação ou refiliação da pessoa à Previdência Social, deve estar presente na data de início da incapacidade (DII) fixada judicialmente com base no resultado da perícia médica. 2.3. Carência Nos termos do artigo 24, “caput”, da lei de regência, “período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”. A carência, para os benefícios ora tratados, de acordo com o artigo 25, inciso I, da lei de regência, é de 12 contribuições mensais. A carência é dispensada nas hipóteses consignadas no artigo 26, inciso II, ou seja, “nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”. Em se tratando dos segurados especiais referidos no artigo 11, inciso VII, da lei de regência, para terem direito aos benefícios ora tratados, no valor de um salário mínimo, nos termos do artigo 39, inciso I, devem comprovar o exercício de trabalho rural por pelo menos doze meses anteriores à data de início da incapacidade. Tal comprovação pressupõe a apresentação de início de prova material contemporânea dos fatos, nos termos do artigo 55, § 3º, da lei de regência. Nos termos do artigo 27-A da lei de regência, com a redação dada pela Lei nº 13.846/2019, “na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25 desta Lei”, ou seja, metade dos períodos de carência. 2.4. Data de início do benefício (DIB) A data do início do auxílio por incapacidade temporária, segundo o artigo 60, “caput”, e § 1º, da lei de regência, com redação dada pela Lei nº 9.876/1999, será, para o(a) segurado(a) empregado(a), o décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos(as) demais segurados(as), a data do início da incapacidade, ao passo que, se requerido por segurado(a) afastado(a) por mais de 30 dias, será a data de entrada do requerimento. No entanto, é preciso que a análise da perícia judicial autorize a fixação do início da incapacidade temporária nos eventos antes referidos. Sendo ela afirmada em data posterior, o termo inicial poderá será a data da citação da parte requerida, ou, excepcionalmente, as datas da juntada do laudo ou da sentença. A data de início da aposentadoria por incapacidade permanente será o dia seguinte à cessação do benefício anteriormente concedido ou a data de entrada do requerimento administrativo (cf. STJ, REsp 1799200, SEGUNDA TURMA, DJe 31/05/2019). Ausente o requerimento administrativo, o marco inicial será a data da citação do requerido. Tem aplicação nesse caso, a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.369.165/SP, com trânsito em jugado em 8.8.2014 (tema repetitivo nº 626), segundo a qual “a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa”. Obviamente, a análise da perícia judicial deve autorizar a fixação da incapacidade permanente nas datas desses eventos. Ressalte-se que a execução de atividades habituais ou laborais durante o período de incapacidade oficialmente reconhecido não impede a concessão dos benefícios em análise. A propósito, acolhe-se a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.786.590/SP, com trânsito em julgado em 25.3.2021 (tema repetitivo nº 1.013), segundo a qual “no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. No mesmo sentido, o enunciado da súmula nº 72 da referida Turma Nacional de Uniformização, segundo o qual “é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”. 3. Caso concreto Feitas as considerações acima, passo ao exame do caso concreto. Acerca da alegada diminuição da capacidade da parte requerente para o trabalho, consignou a perita judicial em seu laudo (id 410892334): “Viviane Salum de Oliveira (...) 50 anos, importadora, superior completo. (...) 1º - O(a) periciando(a) é portador(a) de doença(s) ou lesão(ões)? Qual(is)? Qual(is) o(s) sintoma(s)? Quando surgiu(ram) o(s) sintoma(s)? Resposta: Sim. M51 – outros transtornos de discos intervertebrais (...) 2º - A(s) doença(s) ou lesão(ões) incapacita(m) o(a) periciando(a) para o exercício de sua ATIVIDADE LABORATIVA INDICADA NA PETIÇÃO INICIAL? Em caso afirmativo, A PARTIR DE QUE DATA O(A) PERICIANDO(A) FICOU INCAPACITADO(A)? Resposta: Não há incapacidade laboral. (...) 6 – Conforme as Diretrizes de Apoio à Decisão Médico-Pericial em Neurologia do INSS, em qual estágio encontra-se a patologia da autora? Resposta: Estabilizada, sem tratamento adequado. (...) 10 - O tempo de exposição diário a atividade da autora é capaz de causar a patologia/doença? É comum em mulheres dessa idade? Resposta: Os diagnósticos não têm relação com o trabalho. (...) História Social e Clínica: Queixas ortopédicas e psiquiátricas sem tratamento adequado. Antecedentes pessoais e familiares: Não há outros diagnósticos. Exame Psicopatológico (Exame de Estado Mental): Aparência: autocuidado preservado, banho tomado, vestes adequadas. Consciência: lúcida. Orientação: orientada auto e alopsiquicamente, sabe onde mora, onde nasceu, dados antropométricos. Atitude: calma, cooperativa. Inteligência: sem prejuízo sociolaboral. Atenção: normovigil, normotenaz, responde normalmente o perito. Volitude: não há queixas de anedonia. Psicomotricidade: gesticula normalmente durante perícia, sem lentificação, agitação ou tremor. Linguagem: congruente com pensamento, sem alterações de fala. Memória: preservada, tanto para fatos recentes quanto antigos, horários, tratamentos, diagnósticos. Pensamento: coerente, lógico. Sensopercepção: sem alterações Afetividade: eutímica e modulada, não está cabisbaixa e nem embotada. Personalidade: sem alterações. Sono: dorme às 22h, acorda às 4h, sem padrões patológicos de sono. Exame Físico: Periciada usando cinta abdominal e órtese em punho esquerdo; periciada anda normalmente, senta-se e levanta-se sem dificuldades; manipula celular com as duas mãos normalmente; retira e coloca casaco sem dificuldades; amplitudes de joelhos e quadris inalteradas; ausência de dor ao estiramento da inervação lombossacra; reflexos de membros superiores e inferiores simétricos; manobras para avaliação de espondilite anquilosante negativas; punhos e mãos sem sinais inflamatórios, sem alterações de amplitude; ombros com amplitudes máximas preservadas; periciada geme, sofre e suspira para todo e qualquer movimento, mesmo os mais simples, mesmo se realizados exclusivamente pelo perito. (...) Comentários médico-legais: Não há registro de que algum tratamento não-farmacológico tenha sido procurado. Não receber auxílio não é justificativa para a prática de atividade física comum, suficiente para a melhora de boa parte, senão de todas as queixas da periciada. A periciada é obesa, o que aumenta a sobrecarga sobre estruturas queixosas. Não há alterações aos parâmetros psicopatológicos e nem necessidade recente comprovada de ajuste de medicação psicotrópica. Não há alterações ao exame físico, cujas reações exageradas e sem explicação médica falam a favor de aumento voluntário de sintomas. Não existe qualquer motivo médico para uso de órtese de punho e, muito menos, de cinta abdominal. Conclusão: Viviane Salum de Oliveira encontra-se CAPACITADA para o trabalho.” (grifo ausente no original). Em esclarecimentos complementares do Sr. Perito Judicial (ids 410892334 e 513411610, respectivamente), ressaltou que: “(...)Não há qualquer comprovação de procura por tratamento não-farmacológico para as queixas ortopédicas. O único traço de essa modalidade de tratamento que se encontra é um relatório de fisioterapia sem data que não menciona sessões realizadas. Há, inclusive, relatório médico comprovando que a a reabilitação não foi procurada. (...)o tratamento não-farmacológico foi realizado em períodos pontuais e limitados; (um único dia em janeiro/2020; 4 dias em dezembro 2020); (5 dias em janeiro/2021; 8 dias em fevereiro/2021; 5 dias em março 2021); (três dias em maio/2021); (5 dias em junho/2021; 4 dias em julho/2021; 4dias em agosto/2021); esse tratamento, apesar de um diagnóstico em 2000, só começou no ano de 2020; c) o último registro de fisioterapia ocorreu em 08/2021. Dessa forma, alcança-se a comprovação de busca anterior por tratamento clínico não-farmacológico, ao mesmo tempo em que se explica porque a periciada ainda tem queixas. A fisioterapia/atividade física devem ser contínuas, sendo razoável esperar a manutenção atual dos sintomas, haja vista a periciada demonstrar que não busca mais essa modalidade de tratamento há mais de 4 anos. (...) Frente ao exposto, ratifico o laudo em sua integralidade: Viviane Salum de Oliveira encontra-se CAPACITADA para o trabalho.” (grifo ausente nos originais). Não se há confundir incapacidade com deficiência. A incapacidade refere-se à impossibilidade de exercer atividade laboral em razão de problemas de saúde, situação que não se aplica ao caso em análise. Já a deficiência consiste em uma limitação de longo prazo que pode impactar a participação social, mas que não implica, necessariamente, incapacidade para o trabalho. Assim, é importante destacar que a existência de deficiência não gera automaticamente o direito a benefícios previdenciários por incapacidade, pois são conceitos distintos e não diretamente associados. O(s) Perito(s) Judicial(is) é(são) de confiança do Juízo e os quesitos foram respondidos satisfatoriamente. O(s) laudo(s) pericial(is) devidamente fundamentado(s) e elaborado(s) de forma conclusiva não pode(m) ser desprezado(s) pelo julgador. O Perito Judicial deixou bem claro que no exame físico da pericianda nada foi constatado fora a normalidade, não havendo nenhuma incapacidade laborativa para a função analista de importação/importadora. Não restou configurada incapacidade laborativa e, portanto, não faz jus ao benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária e/ou de auxílio por incapacidade permanente. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte requerente a pagar ao requerido os honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 85, § 2º, do mesmo diploma legal, cuja execução fica suspensa pela concessão da gratuidade processual (id 354878805). Custas na forma da lei. Publique-se. Intimem-se. Não havendo recurso e certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. São Paulo, 29 de agosto de 2026. GILBERTO MENDES SOBRINHO Juiz Federal
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