5008619-92.2019.4.02.5101

Intimação

TRF2 · 7ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro · DESPACHO/DECISÃO

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5008619-92.2019.4.02.5101/RJ EXECUTADO: PORCAO LICENCIAMENTOS E PARTICIPACOES S/A - FALIDO ADVOGADO(A): DANIELA SANTOS VIANA (OAB RJ221083) ADVOGADO(A): VICTOR GOULART DE CARVALHO (OAB RJ223505) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de exceção de pré-executividade oferecida por MASSA FALIDA DE BRASIL FOODSERVICE MANAGER S.A. – BFM, incorporadora de PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. e de CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA. (evento 133), por meio da qual objetivam o reconhecimento da nulidade das Certidões de Dívida Ativa nº 37.247.896-4 e nº 39.313.574-8, com a consequente extinção da presente execução fiscal ou, subsidiariamente, a segregação dos valores devidos a título de multa e a exclusão dos juros de mora posteriores à decretação de sua falência. Em suas razões, a parte excipiente sustenta, em apertada síntese, que as CDAs foram inscritas em nome de CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA. em 16 de junho de 2018 e em 1º de fevereiro de 2018, quando a referida sociedade já se encontrava extinta por incorporação, ocorrida em 19 de setembro de 2011, e que essa operação societária havia sido oportunamente comunicada à Receita Federal, em 28 de outubro de 2011, por meio de Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ 2011), na qual constou expressamente a PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. como sucessora. Pondera, para tanto, a Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça e o Tema Repetitivo nº 1.049 da mesma Corte, além de precedentes do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, requerendo a nulidade das CDAs por vício insanável na identificação do sujeito passivo. Subsidiariamente, requer a segregação dos valores de multa, à luz do art. 83, VII, da Lei nº 11.101/2005, e a exclusão dos juros de mora posteriores à decretação de sua falência, ocorrida em 7 de fevereiro de 2017. A excepta apresentou resposta ao evento 139, por meio da qual refutou as alegações da Excipiente, argumentando, em suma, que ambos os créditos exequendos foram constituídos por lançamento em 10 de dezembro de 2009 e em 24 de novembro de 2010, portanto anos antes da incorporação de CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA., consumada somente em 19 de setembro de 2011, de modo que a sociedade devedora ostentava existência regular no momento da constituição do crédito. Sustenta, ainda, que a DIPJ de 2011 não guarda nexo específico com os créditos exequendos, cuidando-se de comunicação genérica dirigida à apuração do IRPJ e da CSLL da própria declarante, e que o crédito consubstanciado na CDA nº 39.313.574-8 foi autodeclarado pela própria contribuinte, por meio de DCGB, circunstância que atrairia a Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, quanto aos pedidos subsidiários, aduz que a multa moratória integra o crédito tributário e pode ser regularmente cobrada da massa falida, e que os juros de mora posteriores à quebra apenas ficam condicionados à comprovação de suficiência de ativos, sem que daí decorra qualquer iliquidez ou nulidade das CDAs. É o relatório. A teor do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita presume-se líquida e certa, demandando, portanto, prova inequívoca por parte do executado para afastá-la, que tem a via dos embargos à execução como meio de defesa, com ampla possibilidade de produção de provas. Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização da exceção de pré-executividade para veicular matérias passíveis de cognição de ofício pelo juízo, como as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, é oportuno conferir o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº REsp 1717166/RJ, em decisão relatada pelo Ministro Luis Felipe Salomão, que fixou os requisitos necessários ao cabimento da exceção de pré-executividade, nos seguintes termos: RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1717166/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 25/11/2021) Nesta toada, tem-se que o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca, a cargo do executado, sobre o alegado, de modo a ser aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, que elegeu a via da ação incidental dos embargos para veiculação da matéria de defesa. Pois bem. Conforme narrado, a controvérsia posta nestes autos cinge-se à validade das Certidões de Dívida Ativa nº 37.247.896-4 e nº 39.313.574-8, expedidas em nome de CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA., à luz da incorporação dessa sociedade por PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A, bem como, subsidiariamente, à exigibilidade da multa e dos juros de mora incidentes sobre o crédito exequendo após a decretação da falência da excipiente BRASIL FOODSERVICE MANAGER S.A. Passa-se à análise das teses da parte excipiente. De início, cumpre destacar que nos termos do art. 227 da Lei nº 6.404/76, a incorporação é a operação societária pela qual uma sociedade absorve outra, sucedendo-a em todos os direitos e obrigações, sendo causa de extinção da pessoa jurídica incorporada, conforme dispõem os arts. 1.118 do Código Civil e 219, II, da Lei nº 6.404/76: Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio. Art. 219. Extingue-se a companhia: (...) II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades. Lado outro, para que essa extinção produza efeitos no âmbito tributário, todavia, a operação deve ser comunicada ao Fisco, já que as convenções firmadas entre particulares não são oponíveis à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo, nos termos do art. 123 do Código Tributário Nacional: "Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes." Em outras linhas, é a partir do conhecimento formal desse negócio jurídico que a Administração Tributária passa a poder realizar o lançamento em nome da sociedade incorporadora e exigir dela, na qualidade de sucessora, os créditos já constituídos, nos termos dos arts. 121 e 132 do CTN: "Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária." "Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas." A propósito da comunicação ao Fisco como pressuposto de eficácia da sucessão empresarial, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos nº 1.848.993/SP e nº 1.856.403/SP (Tema 1.049), firmou a seguinte tese: "A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa (CDA), quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco. (STJ, REsp 1.848.993/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2020, DJe 09/09/2020, Tema 1.049)" Anote-se, contudo, que a tese vinculante disciplina hipótese distinta da versada nestes autos, já que pressupõe fato gerador ocorrido depois da incorporação empresarial. No caso concreto, ao revés, tanto os fatos geradores quanto a própria constituição definitiva dos créditos são anteriores ao ato de incorporação, circunstância que desloca o eixo da controvérsia. Com efeito, os fatos geradores dos créditos exequendos correspondem aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2004 (CDA nº 37.247.896-4) e de janeiro a abril de 2005 (CDA nº 39.313.574-8), tendo a constituição definitiva desses créditos ocorrido, respectivamente, em 10 de dezembro de 2009, por meio de auto de infração, e em 24 de novembro de 2010, por meio de declaração de débito prestada pela própria contribuinte (evento 1 cda1 e cda2). Outrossim, a incorporação de CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA. pela PORCÃO LICENCIAMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., por sua vez, somente se consumou em 19 de setembro de 2011, quase dois anos depois do primeiro lançamento e cerca de dez meses depois do segundo. Nesse contexto, no momento em que os créditos foram constituídos, CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA. ostentava existência regular e plena capacidade tributária passiva, sendo o sujeito passivo correto da obrigação, nos termos do art. 142 do CTN: "Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível." A extinção superveniente da sociedade, por incorporação ocorrida anos depois de os lançamentos já estarem definitivamente constituídos, em nada compromete a validade desses atos administrativos, já perfeitos e acabados quando de sua formação. Registre-se, no mais, o que o verbete sumular 392 do Superior Tribunal de Justiça veda é a modificação do sujeito passivo identificado no próprio lançamento, e não a exigência, contra a sucessora, de crédito corretamente constituído contra a sucedida enquanto esta ainda existia: "Súmula 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução." Neste contexto, a cobrança direcionada contra a incorporadora, na espécie, não importa modificação do sujeito passivo do título executivo, mas simples aplicação do art. 132 do CTN, por força do qual a responsabilidade tributária da sucessora pelos débitos da sucedida decorre diretamente da lei, independentemente de qualquer diligência adicional do credor. A inscrição em dívida ativa ocorrida em 2018 limita-se a formalizar, para fins de cobrança judicial, lançamento que já era válido e definitivo desde 2009 e 2010, circunstância que também afasta a alegação de ofensa ao art. 202, I, do CTN e ao art. 2º, § 5º, I, da Lei nº 6.830/80, porquanto a identificação do sujeito passivo, no momento da constituição do crédito, correspondia exatamente à sociedade então existente. Ainda que se pudesse relativizar a cronologia acima demonstrada, o que se examina apenas como reforço de fundamentação, subsiste vício na própria premissa da Excipiente quanto ao alcance da comunicação que alega ter prestado ao Fisco. Como bem observado pela Fazenda, o documento apresentado como prova da ciência da União é a Ficha 66 da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica relativa ao exercício de 2011, campo padronizado e de preenchimento genérico, limitado a informar o evento societário, sua data e o CNPJ da sucessora, sem qualquer remissão ao auto de infração que deu origem à CDA nº 37.247.896-4, à declaração de débito que deu origem à CDA nº 39.313.574-8, ou a qualquer outro elemento identificador dos créditos ora executados. Repise-se que o Tema 1.049 do Superior Tribunal de Justiça pressupõe nexo entre a comunicação da incorporação e o crédito tributário a que se pretende opô-la, de modo que a informação genérica sobre a ocorrência de evento societário, prestada nos autos de apuração do imposto de renda e da contribuição social da própria declarante, não é apta a vincular, para os fins do processo de cobrança do crédito previdenciário objurgado, o setor da Receita Federal responsável pela inscrição em dívida ativa. Igual observação cabe ao Termo de Intimação Fiscal nº 0007, lavrado somente em 2013 e 2014, no bojo de fiscalização relativa a tributos sobre a renda de outras sociedades incorporadas, e não ao crédito previdenciário consubstanciado nas CDAs ora impugnadas, cujos lançamentos já se haviam consumado em 2009 e 2010. Assim, ainda que se cogitasse da relevância da comunicação para o desfecho da controvérsia, não restou demonstrado, de plano, como exigido pela via da exceção de pré-executividade, que a informação prestada guardava relação específica com os créditos exequendos, ônus que competia à Excipiente à luz do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80. Importante ainda destacar o exame específico do crédito consubstanciado na CDA nº 39.313.574-8, cujo documento de origem não é auto de infração lavrado de ofício pela fiscalização, mas declaração de débito prestada pela própria contribuinte, referente às competências de janeiro a abril de 2005. Nessas hipóteses, incide o entendimento consolidado na Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça: "Súmula 436. A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco." Foi a própria CHURRASCARIA BRASÃO DA TORRE LTDA. quem, sob seu próprio CNPJ, declarou e confessou espontaneamente o débito à Receita Federal, constituindo o crédito por autolançamento, sem qualquer participação ativa do Fisco na apuração do valor ou na identificação do sujeito passivo. Não pode a devedora, por meio de sua atual incorporadora, provocar o lançamento do crédito sob determinado CNPJ e, posteriormente, sustentar que esse mesmo CNPJ não deveria ter sido utilizado para a formalização do título executivo, sob pena de comportamento contraditório incompatível com a boa-fé objetiva que deve orientar as relações entre Fisco e contribuinte. Fixada a demanda nesses termos, não se verifica o vício insanável apontado pela Excipiente. As Certidões de Dívida Ativa nº 37.247.896-4 e nº 39.313.574-8 refletem, com fidelidade, lançamentos validamente constituídos em nome de sujeito passivo que, à época, existia regularmente, sendo a posterior incorporação da devedora circunstância que legitima, nos termos do art. 132 do CTN, a cobrança do crédito perante a sociedade sucessora, sem necessidade de qualquer modificação do título executivo. Prosseguindo, igual sorte não assiste aos excipientes, no que concerne aos pedidos subsidiários. A multa moratória, ainda que revista natureza sancionatória, integra o crédito tributário exequendo e pode ser regularmente cobrada da massa falida, uma vez que a Lei nº 11.101/2005, ao contrário do regime anterior, inclui expressamente as multas tributárias entre os créditos sujeitos a habilitação na falência, nos termos do art. 83, VII: "Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...) VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias." A classificação do crédito relativo à multa, para fins de observância da ordem de preferência falimentar, é providência a ser realizada no momento da expedição da certidão de reserva de crédito para habilitação no juízo universal, e não pressuposto de validade ou liquidez da CDA, de modo que a ausência de segregação nesta fase não compromete a exigibilidade do título executivo. No tocante aos juros de mora posteriores à quebra, o art. 124 da Lei nº 11.101/2005 dispõe que: "Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados." A norma não veda de forma absoluta a incidência de juros posteriores à quebra, mas apenas condiciona sua exigibilidade à existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo, cabendo ao Juízo da falência, no momento da distribuição das classes do quadro geral de credores, aferir se o ativo apurado comporta o pagamento dessas verbas. Neste sentido: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. COBRANÇA DE MULTA E JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO A CDA. DESNECESSIDADE. 1. A União Federal manifestou expressamente desinteresse em recorrer quanto à questão do mérito da exigência, aplicando-se, quanto ao ponto, o art. 19, §1º, II, e §2º, da Lei 10.522/2002. 2. "O STJ possui jurisprudência no sentido de que os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência do saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo" (AgRg no AREsp 352.264/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/03/2014, DJe 27/03/2014) 3. Não é cabível a substituição da CDA para exclusão da multa e juros moratórios, pois, não obstante inexigíveis da massa falida, podem vir a ser exigidos em um eventual redirecionamento da execução fundamentado no art. 135 do CTN, uma vez que não haveria sentido em estender a terceiro limites justificáveis apenas em razão da falência/liquidação. 4. Remessa necessária de que se conhece em parte e, na parte conhecida, a que se dá provimento. Apelação da União a que se dá provimento” (TRF-2, AC 0011468-49.2010.4.02.5001, DJe 26/02/2019, Relª. Desª. Letícia de Santis Mello) Não há, portanto, iliquidez ou nulidade a inquinar as CDAs exequendas por esse motivo, devendo a execução fiscal e a respectiva reserva de crédito prosseguir pelo valor integral constituído, remanescendo à massa falida a possibilidade de, perante o Juízo Universal, demonstrar oportunamente a eventual insuficiência de ativo para fins de exclusão dos juros vencidos após 7 de fevereiro de 2017. Conclui-se, pois, que as alegações contidas na presente exceção são insubsistentes, à míngua de prova contundente que sirva para a desconstituição do título executivo impugnado, de modo que sua improcedência é medida que se impõe. Ante o exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, determinando o prosseguimento da execução. Sem custas. Descabida a fixação de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA da incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e legislação posterior, que já abrange a verba honorária, sob pena de bis in idem (RESP 200901063349, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:21/05/2010 – acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73). Sem prejuízo, inclua-se a pessoa jurídica incorporadora, ora excipiente (MASSA FALIDA DE BRASIL FOODSERVICE MANAGER S.A -CNPJ 07.826.742/0001-10) no polo passivo da execução, representada pela patrona DANIELA VIANA DELL’AGLIO, - OAB/RJ Nº 221.083 (evento 124, anexo5), nos termos do art. 132, do CTN. Dispensada a citação da massa falida, ante seu comparecimento espontâneo. Ressalte-se que, em homenagem ao dever de cooperação entre as partes (artigo 6º, CPC), compete ao exequente diligenciar, junto ao juízo falimentar, a efetivação da reserva de crédito, bem como acompanhar o encerramento do processo de falência, informando a este Juízo quanto ao seu desfecho. Nada mais sendo requerido, suspenda-se o processamento do feito até notícia acerca da disponibilidade do valor habilitado nos autos do processo nº 0411258-46.2014.8.19.0001, cabendo às partes diligenciarem e informarem ao Juízo a ultimação ou cancelamento da referida reserva de crédito, na dicção da decisão lançada no evento 127. P.I.