0203778-93.2017.8.19.0001

Intimação

TJRJ · Comarca da Capital- Cartório da 11ª Vara da Fazenda Pública · Sentença

POSTO VENCEDOR LTDA. ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito e pedido de tutela de urgência em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO. A autora afirma utilizar energia elétrica no desenvolvimento de suas atividades empresariais e sustenta ser indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, dos valores correspondentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, aos encargos setoriais e ao adicional de bandeira vermelha. Requer a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência do ICMS sobre as referidas rubricas, a abstenção de novas cobranças e a restituição dos valores supostamente recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A tutela provisória de urgência foi indeferida por decisão proferida às fls. 33/34. Regularmente citado, o Estado do Rio de Janeiro apresentou contestação às fls. 42/64, defendendo a legalidade da inclusão das rubricas na base de cálculo do ICMS e a improcedência dos pedidos. Decisão às fls. 75, que suspendeu o processo para aguardar o julgamento do recurso representativo da controvérsia relativa à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. O Ministério Público, em parecer de mérito de fls. 90/95, opinou pela improcedência dos pedidos, ressaltando a aplicação do Tema 986 do STJ e a inaplicabilidade da modulação de efeitos à autora, que não foi beneficiada por tutela provisória. É o relatório. Decido. A controvérsia está suficientemente delineada e prescinde de outras provas, pois envolve matéria predominantemente de direito e os elementos necessários ao julgamento estão documentados nos autos. O art. 927, III, do CPC determina que os juízes e tribunais observem os acórdãos proferidos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (...) No julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do STJ fixou a seguinte tese: a TUST e a TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, integram, para os fins do art. 13, § 1º, II, a , da Lei Complementar nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS. A decisão paradigma também esclareceu que a controvérsia diz respeito à composição da base de cálculo do imposto, e não à caracterização da transmissão ou da distribuição, isoladamente consideradas, como fato gerador autônomo. Segundo o precedente, as fases de geração, transmissão e distribuição são interdependentes e necessárias ao fornecimento da energia elétrica, de modo que os encargos repassados ao consumidor final compõem o valor da operação. A tese firmada no Tema 986 é diretamente aplicável à presente demanda, que busca justamente afastar da base de cálculo do ICMS os valores relativos à TUST e à TUSD. Assim, não há fundamento para acolher a pretensão declaratória da autora. A disciplina legal da base de cálculo segue a mesma orientação. O art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996 estabelece que, na saída de mercadoria, a base de cálculo do imposto é o valor da operação. O § 1º, II, a , do mesmo dispositivo inclui na base de cálculo o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (...) No caso concreto, a autora não obteve tutela provisória autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão das tarifas controvertidas. Ao contrário, o pedido de tutela de urgência foi expressamente indeferido em 17/08/2017, por ausência de probabilidade do direito. A modulação estabelecida no Tema 986 foi restrita aos consumidores que, até 27/03/2017, tivessem sido beneficiados por decisões que deferiram tutela provisória, desde que tais decisões ainda estivessem vigentes. O próprio precedente exclui os contribuintes que ajuizaram demanda judicial sem obter tutela de urgência ou de evidência. Portanto, a autora não se enquadra na hipótese excepcional de modulação. A circunstância de a ação ter sido ajuizada antes do julgamento do Tema 986, por si só, não é suficiente para afastar a incidência da tese repetitiva, pois era necessária a existência de tutela provisória favorável e vigente no marco temporal definido pelo Superior Tribunal de Justiça. Também não procede o pedido de exclusão dos encargos setoriais e do adicional de bandeira vermelha. O STJ decidiu que o adicional decorrente das bandeiras tarifárias constitui parte integrante do custo de produção da energia elétrica e, por se relacionar à definição do valor da operação, deve integrar a base de cálculo do ICMS. A orientação foi firmada em ação declaratória cumulada com repetição de indébito e é compatível com a situação discutida nestes autos. Com efeito, as bandeiras tarifárias refletem a variação dos custos de geração da energia elétrica e são cobradas do consumidor final juntamente com a fatura de fornecimento. Não se trata, portanto, de parcela estranha à operação, mas de componente do preço suportado pelo usuário para obter a energia elétrica. A mesma lógica alcança os encargos setoriais, quando lançados na fatura e suportados diretamente pelo consumidor. Esses valores integram a composição econômica do fornecimento e não podem ser artificialmente dissociados do valor total da operação para fins de redução da base de cálculo do imposto. Dessa forma, inexistindo ilegalidade na inclusão das rubricas questionadas na base de cálculo do ICMS, não há tributo indevido a ser restituído. O pedido repetitório constitui consequência do pedido declaratório e, afastada a premissa de indébito, deve igualmente ser rejeitado. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 3º, 4º, III, e 6º, do CPC. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se, observadas as cautelas de praxe. Intimem-se.