0186961-07.2024.8.19.0001

Intimação

TJRJ · Comarca da Capital- Cartório Eletrônico da 12ª Vara de Fazenda Publica · Sentença

Trata-se de ação declaratória ajuizada por H2O PRODUÇÕES LTDA. em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a cobrança de ISS sobre as atividades de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres , bem como o levantamento dos depósitos judiciais realizados no curso da demanda e a condenação do réu ao pagamento dos ônus sucumbenciais. A autora sustenta, em síntese, que atua na produção de obras audiovisuais, cinematográficas e videofonográficas, sendo indevida a cobrança de ISS sobre tais atividades. Afirma que o item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que previa expressamente a incidência do imposto sobre a produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes e congêneres, foi vetado pelo Presidente da República, razão pela qual não seria possível o enquadramento dessas atividades no item 13.03 da mesma lista, relativo à fotografia e cinematografia. A inicial foi instruída com a documentação às fls. 18/158. Citado, o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO apresentou contestação às fls. 180/206, impugnando inicialmente o valor atribuído à causa. No mérito, defendeu a possibilidade de incidência do ISS sobre as atividades desenvolvidas pela autora, sustentando que o veto ao item 13.01 não impediria o enquadramento dos serviços em outros itens da lista, especialmente nos subitens 13.02 e 13.03. Afirmou, ainda, que a documentação fiscal apresentada revelaria a existência de atividades diversas, incluindo co-produção de obras aparentemente publicitárias e licenciamento de direitos de exibição e títulos de exploração comercial. Quanto aos depósitos judiciais, sustentou a necessidade de depósito integral para suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Houve réplica às fls. 215/235. Intimadas a especificar provas, o Município, à fl. 242, ratificou a documentação apresentada e sustentou a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado. A parte autora, por sua vez, requereu a produção de prova pericial às fls. 245/319 e fls. 321/324, enquanto Intimado, o Ministério Público informou não haver hipótese de intervenção obrigatória no feito à fl. 329. Em decisão de saneamento às fls. 331/332, foram reconhecidos os pressupostos processuais e fixado como ponto controvertido o enquadramento das atividades efetivamente desenvolvidas pela autora na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, especialmente em relação aos itens 13.01 e 13.03. Na ocasião, foi deferida prova pericial para análise dos contratos e notas fiscais, sendo nomeada perita judicial. As partes apresentaram quesitos e indicaram assistentes técnicos. Posteriormente, por decisão de fl. 373, este Juízo entendeu que a controvérsia era exclusivamente de direito e que a prova pericial não contribuiria para o deslinde da causa, razão pela qual encerrou a instrução e determinou a conclusão dos autos para sentença. Intimadas as partes, foi certificado, em 31/07/2026, que nada havia sido requerido, sendo os autos remetidos à conclusão para julgamento. É o relatório. Passo a decidir. A controvérsia cinge-se à possibilidade de incidência do ISS sobre as atividades desenvolvidas pela autora no âmbito da produção e coprodução de obras audiovisuais, diante da alegação de que tais atividades corresponderiam àquelas originalmente previstas no item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, posteriormente vetado, enquanto o Município sustenta a possibilidade de seu enquadramento, especialmente, no item 13.03 da mesma lista, relativo aos serviços de fotografia e cinematografia. Inicialmente, cumpre delimitar que a solução da controvérsia deve partir da natureza das atividades efetivamente desenvolvidas pela autora, tal como demonstradas pela documentação produzida nos autos, para, somente após, proceder-se ao respectivo enquadramento jurídico na legislação tributária. Com efeito, não basta considerar isoladamente o objeto social da empresa ou a denominação atribuída às operações, sendo necessário verificar o conteúdo das prestações efetivamente realizadas, à luz dos contratos celebrados e das notas fiscais emitidas. No caso concreto, a prova documental produzida é suficiente para demonstrar que a autora efetivamente participa da produção e coprodução de obras audiovisuais, não se tratando de mera alegação desacompanhada de elementos objetivos. Com efeito, no contrato de investimento e coprodução relativo à obra audiovisual O Auto da Compadecida 2 , a H2O PRODUÇÕES LTDA. figura expressamente como uma das produtoras, juntamente com a Conspiração Filmes Entretenimento 3º Milênio Ltda. e a H2O Distribuidora de Filmes Ltda., tendo as partes declarado seu interesse em se associar para a realização da obra audiovisual e decidido conjugar esforços e recursos materiais e financeiros para seu desenvolvimento e produção. O instrumento identifica a obra como longa-metragem e estabelece, entre suas características, a duração aproximada e a direção cinematográfica. O mesmo instrumento contratual estabelece obrigações diretamente relacionadas à realização da obra, incluindo contratação de roteiristas e demais profissionais necessários ao desenvolvimento e à produção, obtenção dos direitos necessários, acompanhamento da produção e finalização, providências perante a ANCINE e demais atividades inerentes à execução do projeto audiovisual. A documentação contratual, portanto, evidencia que a participação da autora não se limita à comercialização ou exploração de obra já produzida, mas compreende efetivamente etapas relacionadas ao desenvolvimento e à produção da obra audiovisual. A documentação juntada aos autos também contém Certificado de Produto Brasileiro emitido pela ANCINE, no qual a H2O PRODUÇÕES LTDA. figura como produtora da obra O Auto da Compadecida 2 , circunstância que corrobora, por elemento documental externo ao contrato particular, sua efetiva participação na produção audiovisual. Do mesmo modo, as notas fiscais juntadas aos autos registram serviços descritos como produtor (Produtor associado) , relacionados a projetos audiovisuais, inclusive à obra O Auto da Compadecida 2 , circunstância que se mostra coerente com as obrigações assumidas contratualmente pela autora. Assim, a análise conjunta da documentação permite concluir que a autora efetivamente exerce atividade de produção e coprodução de obras audiovisuais. É certo que o Município, a partir de informações prestadas pela Secretaria Municipal de Fazenda, apontou a existência, entre as notas fiscais examinadas, de operações descritas como co-produção de obra aparentemente publicitária, bem como de licenciamento de direitos de exibição e títulos de exploração comercial. Tal circunstância, contudo, não afasta a conclusão acima quanto à efetiva atividade de produção e coprodução audiovisual demonstrada pelos contratos e documentos apresentados. Tampouco autoriza, por si só, que todas as receitas da autora sejam consideradas indistintamente como decorrentes de uma única modalidade de serviço. A questão jurídica consiste, portanto, em verificar se a atividade de produção audiovisual efetivamente demonstrada nos autos pode ser tributada pelo ISS mediante seu enquadramento no item 13.03 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. E, quanto a esse ponto, a pretensão autoral merece acolhimento. A Lei Complementar nº 116/2003, em seu texto originalmente aprovado, contemplava, no item 13.01 da lista de serviços, a hipótese de produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres . Referido item, contudo, foi expressamente vetado pelo Presidente da República. Permaneceu, por outro lado, o item 13.03, relativo a fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres . O Município sustenta que a atividade de produção audiovisual poderia ser compreendida como espécie de cinematografia e, assim, tributada com fundamento no item 13.03, inclusive quando realizada por encomenda para contratante determinado. A tese, contudo, não encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. No julgamento do REsp nº 1.308.628/RS, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça examinou precisamente a incidência do ISS sobre a produção de filmes realizada sob encomenda e concluiu que, a partir da vigência da Lei Complementar nº 116/2003, em razão do veto ao item 13.01, não mais existe previsão legal para a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral, seja realizada mediante encomenda específica de terceiro. Na mesma oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça afastou a possibilidade de enquadramento da atividade no item 13.03 mediante interpretação extensiva, destacando que a cinematografia não se confunde com a produção de filmes, sendo esta atividade mais ampla, compreendendo, entre outras etapas, o planejamento da obra, a contratação de elenco e a locação de espaços para filmagem. A orientação foi expressamente reafirmada no AgInt no REsp nº 1.627.818/DF, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 28/03/2017. Naquele caso, o Distrito Federal defendia justamente que a produção de vídeos por encomenda poderia ser enquadrada como atividade de cinematografia, invocando, inclusive, o AI 823.414 AgR/RS, do Supremo Tribunal Federal, como fundamento para a incidência do ISS. O Superior Tribunal de Justiça rejeitou o argumento e assentou que o item 13.03 não autoriza a tributação pelo ISS da produção de filmes ou vídeos por encomenda, porquanto essa atividade não se equipara aos serviços de cinematografia. Ressaltou, ainda, que, diante do veto presidencial ao item 13.01, não seria adequada a utilização de interpretação extensiva para alcançar a hipótese expressamente retirada da lista. É particularmente relevante que, nesse mesmo julgamento, o Superior Tribunal de Justiça tenha enfrentado expressamente a invocação do AI 823.414/RS, esclarecendo que o precedente do Supremo Tribunal Federal não é no sentido da possibilidade de tributação do serviço de produção de vídeo por encomenda referido no item 13.03 . Não procede, portanto, a tentativa de utilizar referido precedente para afastar a orientação específica firmada pelo STJ acerca do alcance do veto ao item 13.01. O próprio acórdão do AgInt no REsp nº 1.627.818/DF é categórico ao consignar que, uma vez vetada a hipótese legal de incidência, o enquadramento do serviço correlato em outro item da lista, para fins de tributação, equivaleria, na prática, à derrubada do veto, providência que não compete ao Poder Judiciário. A orientação jurisprudencial, portanto, não autoriza a conclusão pretendida pelo Município de que a mera realização da produção audiovisual por encomenda ou para contratante determinado seria suficiente para transformá-la em serviço de cinematografia tributável pelo item 13.03. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já apreciou controvérsia envolvendo o Município do Rio de Janeiro e empresas que atuavam na produção de obras audiovisuais, cinematográficas e videofonográficas, reconhecendo a impossibilidade de incidência do ISS sobre tais atividades quando correspondentes à hipótese originalmente prevista no item 13.01, conforme se extrai do seguinte julgado: DIREITO TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA PARA IMPEDIR A COBRANÇA, POR PARTE DO RÉU, DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) EM FACE DAS ATIVIDADES DE PRODUÇÃO DE OBRAS AUDIOVISUAIS, CINEMATOGRÁFICAS E VIDEOFONOGRÁFICAS, ALÉM DA DIVULGAÇÃO DE FILMES, VÍDEOS, TELEVISÃO, SHOWS, DISCOS E FITAS, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO RÉU, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. 1. Lei Complementar 116/03 que, ao ser submetida à sanção presidencial, sofreu veto em alguns trechos, inclusive no item 13.01 da lista de serviços anexa, que previa, de forma expressa, a incidência do ISS sob Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeo-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital vídeo disc e congêneres. 2. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento no sentido de que a lista de serviços em anexo ao Decreto-Lei 406/68, embora taxativa, admitia interpretação extensiva, para efeito de incidência de ISS. (REsp 1.111.234/PR) 2.1. Entendimento não aplicável, segundo a Corte Superior, às atividades que sofreram o veto presidencial, sob pena de derrubada do mesmo, o que seria de competência exclusiva do Congresso Nacional, em tempo próprio. (REsp 1.308.628). 3. Laudo pericial de fls. 1.126/1.143 que atesta o enquadramento da atividade empresarial objeto da lide, no subitem 13.01 do quadro anexo à Lei Complementar 116/03, vetado pelo presidente, bem como a inexistência de evidências de repasses aos clientes dos valores do ISS pago. 4. Impossibilidade de interpretação extensiva para enquadramento em atividade diversa de cinematografia. Precedentes deste e. Tribunal de Justiça. 5. Excluída a possibilidade de incidência do imposto sobre as atividades de produção de obras audiovisuais, cinematográficas e videofonográficas, além da divulgação de filmes, vídeos, televisão, shows, discos e fitas, correta a r. sentença recorrida, que julgou procedente o pedido de repetição de indébito, referente aos valores pagos nos 05 anos anteriores à distribuição da presente demanda. 5.1. Os valores a serem ressarcidos, posteriores à 02/01/2013, devem ser corrigidos monetariamente utilizando-se a taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, a partir da vigência da Lei n° 6.127/2011, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença. 6. Juros moratórios indevidos, eis que estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC. 7. Sucumbência. Matéria de ordem pública. 7.1. Despesas Processuais. As custas devem ser arcadas pelo Réu, observada, quanto ao Município do Rio de Janeiro, a isenção prevista no artigo 17, inciso IX, da Lei 3.350/1999. Quanto à taxa judiciária, esta não se encontra abrangida pela isenção prevista na lei acima citada, vigorando tão somente nas demandas judiciais em que o ente público figurar como autor, na forma dos Enunciados nº 42 do FETJ e nº 145 deste TJERJ, o que não é o caso dos autos. 7.2. Honorários advocatícios. Pagos pelo Réu, em favor da parte autora, no percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, e, sendo o caso, na forma do § 5º, definido quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC. 8. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REPARO NA SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, para determinar a correção monetária dos valores a serem ressarcidos pela taxa Selic, a partir da data de cada pagamento indevido, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença, bem como excluir a incidência dos juros de mora, e, quanto à sucumbência, condenar o Município tão somente ao pagamento da taxa judiciária e dos honorários advocatícios, em favor da parte Autora, no percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, e, sendo o caso, na forma do § 5º, definido quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC. (0024276-63.2018.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 06/04/2022 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL) Dessa forma, a produção audiovisual e cinematografia não constituem expressões juridicamente equivalentes para fins de incidência do ISS. A primeira compreende conjunto mais amplo de atividades destinadas à realização da obra, ao passo que a segunda corresponde a atividade especificamente contemplada no item 13.03. A tentativa de utilizar esta última para alcançar integralmente aquela que foi expressamente retirada da lista por veto presidencial não configura mera interpretação do texto legal, mas ampliação da própria hipótese de incidência tributária. No caso concreto, os contratos e demais documentos juntados aos autos demonstram que a autora efetivamente exerce atividades de produção e coprodução de obras audiovisuais, inclusive mediante participação no desenvolvimento e na produção dos projetos, circunstância corroborada pela documentação expedida pela ANCINE e pelas notas fiscais nas quais consta a prestação de serviços de produtor associado. Cumpre, ainda, examinar a informação prestada pela Secretaria Municipal de Fazenda, especialmente no que se refere às notas fiscais utilizadas pelo Município para sustentar a incidência do ISS. Conforme consignado no Despacho nº SMF-DES-2025/14506, a Administração informou que não dispunha de elementos de fato suficientes para aprofundar a defesa municipal quanto à natureza das atividades desenvolvidas pela autora, ressaltando que tais elementos somente poderiam ser analisados com a profundidade necessária em sede de fiscalização ou por assistente técnico nomeado em perícia. Na mesma manifestação, ao examinar as notas fiscais emitidas pela própria autora, a Secretaria Municipal de Fazenda apontou a existência de uma nota relativa a serviço de co-produção de obra aparentemente publicitária, uma nota relativa a licenciamento de direitos de exibição e 17 notas relativas a títulos de exploração comercial. Quanto às últimas 18 operações, embora tenha consignado que tais serviços estavam previstos no item 13.01 da lista de serviços, posteriormente vetado, a própria Administração registrou que pode-se, não sem certo risco, interpretar-se como serviços de cinematografia, previstos no item 13.03 . Verifica-se, portanto, que a própria informação administrativa não apresenta conclusão categórica quanto ao enquadramento das referidas operações no item 13.03, tratando-se de interpretação realizada a partir da análise sumária da discriminação constante das notas fiscais. Ademais, a Secretaria Municipal de Fazenda expressamente informou não dispor de elementos de fato suficientes para uma análise aprofundada da natureza das atividades. Nesse contexto, e considerando que a prova pericial anteriormente determinada nos autos foi posteriormente dispensada, não há elementos suficientes para que se proceda, nesta sentença, ao enquadramento individualizado das referidas operações como produção audiovisual, licenciamento, exploração comercial ou atividade publicitária. A controvérsia acerca da natureza específica dessas operações, portanto, não pode ser resolvida com base em presunção decorrente da mera classificação administrativa, especialmente quando a própria Administração reconheceu a existência de risco na interpretação adotada. Isso não impede, contudo, o julgamento do pedido declaratório quanto à questão efetivamente demonstrada nos autos. A documentação contratual e demais elementos produzidos permitem reconhecer a atividade de produção e coprodução de obras audiovisuais exercida pela autora, sendo esta a atividade alcançada pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ora examinada. A declaração, portanto, deve permanecer circunscrita às atividades de produção e coprodução audiovisual abrangidas pela hipótese materialmente correspondente ao item 13.01, não se estendendo automaticamente a outras operações cuja natureza específica não foi objeto de comprovação suficiente nestes autos. Tal delimitação mostra-se especialmente necessária em relação aos depósitos judiciais realizados no curso da demanda. Embora a autora tenha requerido o levantamento dos valores depositados, eventual liberação deverá guardar correspondência com os valores cuja exigibilidade foi efetivamente afastada por esta sentença, não sendo possível, diante da ausência de análise individualizada das operações controvertidas, presumir que todos os depósitos correspondam à atividade de produção e coprodução audiovisual ora reconhecida como não sujeita ao ISS. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento do ISS sobre as atividades de produção e coprodução de obras audiovisuais abrangidas pela presente demanda, afastando-se, quanto a tais atividades, o enquadramento no item 13.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. A presente declaração fica restrita às atividades de produção e coprodução de obras audiovisuais objeto da controvérsia, não alcançando eventuais prestações autônomas e distintas cuja natureza específica não tenha sido objeto de apreciação nesta demanda. Quanto aos depósitos judiciais realizados no curso do processo, fica assegurado à parte autora o levantamento dos valores correspondentes ao ISS cuja exigibilidade é afastada por esta sentença, após o trânsito em julgado, observada a vinculação dos respectivos depósitos às atividades abrangidas pela presente declaração. Pelo exposto, condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido, o qual corresponde ao valor do tributo indevidamente cobrado acrescidos dos respectivos encargos (multa, juros moratórios e correção monetária) até a prolação da sentença, a partir de quando deverá ser apenas corrigido pelo IPCA-E, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, com incidência da Taxa SELIC a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS). Deverá, ainda, o Município ressarcir a parte autora das despesas processuais adiantadas, devidamente corrigidas pelo IPCA-E desde a data do ajuizamento do feito na forma do previsto no artigo 1º da Lei 6.899/81, não incidindo sobre tal verba juros de mora conforme jurisprudência pacificada sobre o tema. Certificado o trânsito em julgado, nada sendo requerido e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se. P.I.