0101287-88.2019.5.01.0227

Intimação

TST · 2ª Turma · ACORDAO

A C Ó R D à O 2ª Turma GMLC/rla/lp AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Agravo a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para reexaminar o agravo de instrumento. Agravo interno provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão do TST e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao agravo de instrumento, exercendo o juízo de retratação, para se analisar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Superior do Trabalho confirmou a decisão regional no sentido de que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Com efeito, constou do acórdão regional: "(...) o ente público não trouxe aos autos documentos que comprovem a existência de efetiva fiscalização do contrato firmado entre os réus, especialmente no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas.". Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão do TST com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101287-88.2019.5.01.0227, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S ADESO - ASSOCIACAO PARA O DESENVOLVIMENTO EDUCACIONAL, CULTURAL, SOCIAL E DE APOIO A INCLUSAO, ACESSIBILIDADE E DIFERENCA e JESSICA TULLER GONCALVES DA SILVA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". O feito foi sobrestado. Na sequência, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a parte, ao interpor o recurso extraordinário, se insurgiu quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno. É o relatório. V O T O JUÍZO DE RETRATAÇÃO I - AGRAVO INTERNO 1. CONHECIMENTO Pressupostos de admissibilidade já examinados oportunamente. 2. MÉRITO O juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC/2015 deve ser analisado especificamente com base na tese jurídica firmada pela Turma desta Corte ao dirimir a controvérsia. Neste caso, em juízo de retratação, deve-se verificar, a partir da tese adotada pela Turma deste Tribunal, se houve ou não contrariedade direta à jurisprudência do STF. Assim, peço vênia para transcrever a fundamentação do acórdão proferido por esta 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate, conforme sintetizado na ementa abaixo reproduzida: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA. In casu , o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando . Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo interno não provido. Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada confirmou os termos da decisão de admissibilidade do recurso de revista, a qual, por sua vez, denegou seguimento ao apelo revisional do ente público mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo interno conhecido e provido. V O T O II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". 1. CONHECIMENTO Pressupostos de admissibilidade já examinados oportunamente. 2. MÉRITO O Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista consoante à adoção dos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 20/07/2021 - Id. 546fce9 ; recurso interposto em 09/08/2021 - Id. d81bfff ). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V; nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 97, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 373, inciso I; artigo 396; artigo 467; artigo 477, §8º; artigo 818. O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V e VI, contrariamente ao alegado. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Nos termos em que prolatada a decisão, não se divisa qualquer mácula às regras de distribuição do ônus probatório. Do mesmo modo, não se verifica afronta à Reserva de Plenário ou à Súmula Vinculante 10, porque não declarada a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Quanto à Súmula 363 do TST, o tema não guarda pertinência com a matéria descrita no processo. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, o acórdão proferido pelo TST negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento na atribuição da responsabilidade subsidiária ser decorrente da constatação da culpa in vigilando em razão da ausência de demonstração da efetiva fiscalização e, assim, houve a aplicação da regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral. Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido pelo TRT. V O T O PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Pressupostos de admissibilidade já examinados oportunamente. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA 1. CONHECIMENTO O e. TRT decidiu a matéria, na fração de interesse, com base nos seguintes fundamentos: [...] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O recorrente pretende a reforma da decisão que lhe condenou subsidiariamente ao pagamento dos créditos reconhecidos à demandante. Assevera que "atribuir à Administração Pública a responsabilidade pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador sem que sejam apontados os fatos e as circunstâncias específicas que configuram sua culpa importa não somente em desrespeito à legislação vigente (§ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93) como também à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser reformada a sentença, julgando-se improcedente o pedido formulado em face do ente público reclamado". Argumenta que seria ônus do reclamante comprovar a prática de conduta culposa por agente público que tenha ensejado dano ao trabalhador. Salienta que produziu prova documental no sentido da regularidade da contratação da primeira ré, assim como, da fiscalização do contrato. O Juízo de origem assim se pronunciou: "Responsabilidade Subsidiária A empresa que contrata prestadora de serviços, seja ela pessoa jurídica de direito privado, ou público, tem a obrigação de eleger bem e fiscalizar bem. É responsável por verificar se a prestadora dos serviços está cumprindo corretamente com a legislação trabalhista, aquela que resguarda um dos mais básicos direitos do homem, o direito de exercer um trabalho que garanta sua subsistência e o de sua família. A prestação de serviços perante o ESTADO DO RIO DE JANEIRO está demonstrada através da análise das cláusulas dos Contratos de Trabalho de ID. 0B27461 e ID. 7D57e07. Os Entes Públicos, integrantes da administração pública direta ou indireta, por sua vez, têm o poder-dever de fiscalizar seus contratados, sob pena de se tornarem responsáveis pelo inadimplemento das obrigações da devedora principal, pelo período em que figuraram como tomadoras dos serviços contratados. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, em recente julgamento, que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado. Assim, invocando o princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la, entendo, revendo posicionamento anterior adotado, que é da administração pública tomadora dos serviços o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato e das medidas adotadas a fim de evitar dano ao trabalhador. In casu, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO elegeu e fiscalizou mal, tornando-se responsável de forma subsidiária pelas verbas acima deferidas". Examino. Inicialmente, vale salientar que o Estado do Rio de Janeiro, em que pese ter negado a prestação de serviços em defesa, silencia quanto a tal ponto, inicialmente controvertido, em suas razões de recurso, conformando-se com a sentença que considerou demonstrada a prestação de serviços. Ressalte-se, nesse passo, que a terceirização de serviços perpetrada pelo ente público deve ser examinada sob a ótica da aplicação do disposto no artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não podendo ser feita em prejuízo do trabalhador, ainda que decorrente da evolução dos conceitos da ciência econômica, na busca por melhores resultados com redução de custos, ante o disposto nos artigos 1º, III e IV e 170 da CF/88, que tratam de valores que precisam ser sopesados para a garantia da dignidade do homem trabalhador. Registre-se que no julgamento da ADC 16/DF, em sessão plenária de 24/11/2010, o excelso STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, reconhecendo, entretanto, a possibilidade de responsabilização da Administração Pública na hipótese de conduta culposa do ente público por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada. Por conseguinte, em maio de 2011, o C. TST adequou o teor da Súmula 331, conforme se infere nos itens IV, V e VI. Posteriormente, em 26/04/2017, por ocasião do julgamento do RE 760931, em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, § 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, se o ente público adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF, não se podendo olvidar que se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, §1º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus). Como cediço, o contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório, cabendo-lhe a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XIII, 56, 58, III e IV, 67, 77 e 78, I e VIII, 79, I, 80, IV, 87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público. Outrossim, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 determina que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato. Portanto, a contratação de serviço pelo ente público sem a efetiva fiscalização do objeto contratado, além de violar o princípio da legalidade, também conduz à ineficiência da máquina administrativa e ao desvio de finalidade, considerando-se, para tanto, o interesse público primário, marcado pela indisponibilidade. Relevante, ainda, destacar que, considerando-se o disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, é plenamente aplicável, à espécie, o princípio da função social do contrato, insculpido no art. 421, do CC ("A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato."), que não se coaduna com o predomínio contratual da parte mais forte economicamente, com exclusão de sua responsabilidade social sobre os direitos trabalhistas do hipossuficiente, de cuja prestação laboral beneficiou-se, mormente quando verificada sua culpa inequívoca na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora dos serviços por ela contratada, empregadora direta do trabalhador, o que ocorreu no caso em apreço. E, analisando o contexto fático apresentado nos autos, observo que a primeira reclamada fora contratada pelo Estado do Rio de Janeiro (Id dde1bf8), por meio do contrato nº14/2018, conforme disposto nos processos administrativos nºs E-03/001/6472/2016 e E-03/001/1748/A/2018, com vistas a prestação de serviços de apoio para atendimento aos alunos com deficiência e transtornos globais do desenvolvimento, matriculados na rede pública estadual de ensino. E, no que tange ao contrato de prestação de serviços, observa-se que consta, dentre as obrigações do contratante, a de fiscalizar a execução do contrato, conforme cláusula sétima "Da execução, do recebimento e da fiscalização do contrato". Portanto, conclui-se que o dever de fiscalizar, não decorre apenas da Lei, mas, também, do próprio contrato de prestação de serviços pactuado entre os réus, o qual, em razão do princípio da força obrigatória dos contratos, torna-se compulsório entre as partes, com força de lei, e que, por força da função social do contrato, alcança os interesses da sociedade e dos trabalhadores terceirizados, aos quais interessa uma fiscalização eficiente. Contudo, o ente público não trouxe aos autos documentos que comprovem a existência de efetiva fiscalização do contrato firmado entre os réus, especialmente no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Registro, por oportuno, que a rescisão unilateral do contrato (Id 662092b) realizada pelo Ente Público em 11.06.2019, não se revelou hábil a impedir o inadimplemento das parcelas trabalhistas pela primeira ré. Isso porque, a parte autora relata não só a ausência de pagamento das verbas rescisórias, como também, inadimplemento dos depósitos do FGTS durante todo o curso dos dois contratos de trabalho mantidos com a primeira ré, conforme reconhecido pela sentença de origem, o que demonstra a reiteração de condutas irregulares por parte do empregador, não comprovando a segundo réu a devida fiscalização em relação a tais irregularidades. E, diante dos descumprimentos contratuais reiterados, em razão da ausência de comprovação mensal de quitação de parcelas trabalhistas, sem que tivesse sido aplicada qualquer penalidade, não há dúvida de que há nos autos elementos concretos de prova de falha na fiscalização do contrato exigida pela tese vencedora capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE 760931, não havendo que se falar em nulidade do julgado por ausência de provas da responsabilidade subsidiária do ente público. Sendo assim, nos termos do voto proferido pelo Min. Alexandre de Moraes, no RE 760931/DF, vislumbra-se a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento das verbas devidas à autora ao longo da prestação laboral. Nesse contexto, atentando-se ao destaque conferido pela Min. Carmem Lúcia, in casu,vislumbra-se nitidamente a omissão da administração pública, - ao deixar perpetuar no tempo as infrações trabalhistas praticadas pela prestadora de serviços -, o dano ao trabalhador, - já que o atraso reiterado de salários e o não pagamento de verbas rescisórias afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, sobretudo pela sua natureza alimentar -, bem como o nexo causal entre omissão e dano causado. Desse modo, mesmo que se admita ter havido diligência da Administração Pública na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, é certo que assim não procedeu quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais assumidas pela empresa contratada, restando configurada sua culpa diante da nítida ausência de fiscalização. Tanto é assim que a parte autora teve que acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos direitos trabalhistas que não foram adimplidos pela empresa prestadora dos serviços e tampouco pela tomadora de serviços que poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê ao art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO. Ressalte-se que o ônus da prova da efetiva fiscalização foi debatida por ocasião do julgamento do RE 760931/DF, restando registrado no acórdão, ainda que como obter dictum, que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato". Destacam-se, nesse sentido, trechos importantes dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal: A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA): (...) É inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento da aludida fiscalização por parte da Administração Pública. Reforça, por fim, a compreensão quanto ao dever probatório da Administração Pública, em situações como a debatida, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, a qual, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, surge em contraposição ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do já revogado CPC de 1973) e tem por diretriz a efetiva capacidade probatória de cada parte, antídoto para a chamada "prova diabólica". Decorre, tal técnica, do caráter publicista da jurisdição e da necessidade de equilíbrio na relação processual, entre outros. De outro lado, também à luz dos princípios constitucionais que orientam o Direito Administrativo, sobretudo os da legalidade e da moralidade, parece-me absolutamente correto afirmar ser do ente público o ônus de provar o cumprimento do poder-dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras e direitos trabalhistas. (...) O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? Eu concordo que, para a fixação da tese, procurei, a partir, inicialmente, da proposta da Ministra Rosa, depois adendada pelo Ministro Barroso e pelo Ministro Fux durante todo julgamento, procurei construir uma tese, mas ela realmente ficou extremamente complexa e concordo que, quanto mais minimalista, melhor a solução. Mas as questões estão colocadas em obiter dicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas. O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso, assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Ainda, na data de 12/12/2019 a SDI-1 do C. TST (E-RR-925-07.2016.5.05.0281) decidiu que, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas, o encargo probatório acerca da existência da efetiva de fiscalização recai sobre ela, em observância ao Princípio da aptidão da prova. Dessa maneira, evita-se a exigência para que o obreiro produza prova negativa ("prova diabólica"). Destaca-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços contratada impõe-se como dever à Administração Pública, considerando que sua atuação deve pautar-se pelos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência (artigo 37, caput, CRFB/88), não se descurando ainda, de zelar pelos princípios da dignidade da pessoa humana do trabalhador e do valor social do trabalho (arts. 1º, III e IV, 170 e 193, da CRFB/88). Desse modo, se a administração pública, na qualidade de tomadora dos serviços, deixar de fiscalizar a execução do contrato, conforme previsto na lei de licitações, resta comprovada sua conduta culposa por negligência e omissão, dando azo à concretização de prejuízo ao trabalhador (do qual desfrutou da força motriz), deflagrando sua responsabilização subsidiária pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta (Súmula 331/TST, ADC 16/DF STF, Lei de Licitações e arts. 186, 421 e 927 do CC/2002 e tese fixada no julgamento do RE 760931). A título de arremate, cumpre ressaltar que a responsabilidade subsidiária tem por escopo incluir tomador de serviços (que se assemelha ao fiador ou avalista) na garantia da plena satisfação dos direitos decorrentes do labor da reclamante, devendo incidir, portanto, não apenas sobre as obrigações principais, mas sobre todos os débitos trabalhistas, inclusive multas (v.g. arts. 467 e 477 da CLT e recolhimentos previdenciários), danos morais, vantagens convencionais e indenizações substitutivas de obrigações de fazer imputadas à real empregadora, uma vez que a natureza de tais deveres se transmuda (de fazer para dar), perdendo o caráter personalíssimo. Na mesma linha, a Súmula 13 deste E. TRT no tocante às multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, esclarecendo-se que ambas as cominações são aplicadas mesmo em se tratando de ente público. Fica excepcionada apenas e tão somente a obrigação de fazer atinente à anotação da CTPS, eis que se trata de obrigação personalíssima, a ser cumprida apenas pela empregadora. Portanto, considerando que o tomador dos serviços tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato pela empresa interposta, fica compelido ao pagamento de todas as verbas em que foi condenada a devedora principal, referentes ao período da prestação laboral, em caso de inadimplemento, à míngua de qualquer exceção quanto às obrigações trabalhistas, na forma dos itens IV e VI da Súmula 331/TST. Ante o exposto, mantenho a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio de Janeiro. Nego provimento. [...] [grifos acrescidos] Ao exame. O ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. (…) As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi: "O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada. Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi: "Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. (…) No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Superior do Trabalho, corroborando com a decisão regional, entendeu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Constou do acórdão proferido pelo TRT, nesse sentido, que "(...) o ente público não trouxe aos autos documentos que comprovem a existência de efetiva fiscalização do contrato firmado entre os réus, especialmente no que concerne ao cumprimento das obrigações trabalhistas.". No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova e no mero inadimplemento das verbas trabalhistas. Assim, evidenciada a dissonância do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante. Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 2. MÉRITO Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para examinar o agravo de instrumento. Conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do recurso de revista. Também por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 13 de agosto de 2026. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) LIANA CHAIB Ministra Relatora