0009496-12.2020.8.08.0048

Intimação

TJES · Gabinete Des. HELIMAR PINTO · Acórdão

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0009496-12.2020.8.08.0048 APELAÇÃO CRIMINAL (417) APELANTE: MARCOS ANTONIO GALLOULCKYDIO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009496-12.2020.8.08.0048 APELANTE: MARCOS ANTONIO GALLOULCKYDIO Advogado do(a) APELANTE: LECIO SILVA MACHADO - ES10116 APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO ACÓRDÃO DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. A defesa requereu a fixação do regime inicial aberto, o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. II. Questão em discussão Há quatro questões em discussão: (i) saber se deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) saber se a prática do delito durante a pandemia de COVID-19 autoriza, por si só, a incidência da agravante da calamidade pública; (iii) saber se o réu faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) saber se o redimensionamento da pena permite a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir A condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida, pois a materialidade e a autoria foram demonstradas pelo conjunto probatório. O réu foi flagrado trazendo consigo e mantendo em depósito substâncias entorpecentes variadas, fracionadas e destinadas à comercialização. A agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal exige demonstração de nexo concreto entre a calamidade pública e a prática criminosa. A mera contemporaneidade entre o delito e a pandemia de COVID-19 não autoriza a incidência automática da agravante. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido, pois não há condenação definitiva anterior nem elementos concretos suficientes para demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Registros penais não definitivos não afastam, por si sós, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A diversidade das drogas apreendidas, o fracionamento das porções e a manutenção de entorpecentes em depósito para comercialização justificam a aplicação da fração redutora de 1/3, e não a redução no patamar máximo. Redimensionada a pena para 03 anos e 04 meses de reclusão, cabível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, por se tratar de réu primário, com pena-base fixada no mínimo legal e reprimenda inferior a 04 anos. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por 02 penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal. IV. Dispositivo e tese Recurso parcialmente provido para afastar a agravante da calamidade pública, reconhecer o tráfico privilegiado na fração de 1/3, redimensionar a pena para 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 02 penas restritivas de direitos, mantida, no mais, a sentença condenatória. Tese de julgamento: “1. A agravante da calamidade pública prevista no art. 61, II, ‘j’, do Código Penal exige nexo concreto entre a situação excepcional e a prática do crime, não bastando a mera contemporaneidade entre o delito e a pandemia de COVID-19. 2. Registros penais não definitivos não afastam, por si sós, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3. A diversidade e o fracionamento das drogas podem justificar a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, quando não houver elementos suficientes para afastar integralmente a minorante. 4. Redimensionada a pena para patamar inferior a 04 anos, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, § 2º, 59, 61, II, “j”, e 77; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, jurisprudência no sentido de que a agravante da calamidade pública exige aproveitamento concreto da situação excepcional pelo agente; STJ, jurisprudência no sentido de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não afasta a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. HELIMAR PINTO Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009496-12.2020.8.08.0048 APELANTE: MARCOS ANTONIO GALLOULCKYDIO Advogado do(a) APELANTE: LECIO SILVA MACHADO - ES10116 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO VOTO Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por MARCOS ANTÔNIO GALLOULCKYDIO em face da r. sentença (ID 20069886) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Nas razões recursais (ID 20069894), a defesa técnica pugna, em síntese, pela fixação do regime inicial aberto, sustentando que o apelante é primário, possui bons antecedentes e ostenta condições pessoais favoráveis. Requer, ainda, o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, ao argumento de ausência de nexo causal entre a conduta delitiva e o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, ao fundamento de que não há elementos concretos aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. O representante do Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (ID 20069902), manifestando-se pelo desprovimento do recurso, aduzindo que o regime inicial semiaberto fora fixado em observância aos critérios legais previstos no art. 33 do Código Penal, mostrando-se adequado e proporcional à reprimenda aplicada. Sustenta, ainda, a legalidade da incidência da agravante da calamidade pública e a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, sob o argumento de que as circunstâncias concretas da apreensão evidenciam a dedicação do apelante à atividade criminosa. A Douta Procuradoria de Justiça, emitiu parecer (ID 20310449) opinando pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente, para afastar a agravante da calamidade pública prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena, mantendo-se incólume a sentença impugnada nos demais aspectos. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de apelação criminal interposto por MARCOS ANTÔNIO GALLOULCKYDIO. Inicialmente, cumpre registrar que a insurgência recursal não se volta propriamente contra a materialidade ou a autoria delitivas, concentrando-se, essencialmente, na dosimetria da pena e em seus consectários. Ainda assim, a manutenção da condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 mostra-se adequada diante do conjunto probatório produzido nos autos. Consta da sentença que, no dia 16 de julho de 2020, o acusado foi flagrado trazendo consigo 02 (duas) buchas de maconha, 02 (dois) pinos de cocaína e 04 (quatro) pedras de crack, bem como mantendo em depósito, para fins de comercialização, 58 (cinquenta e oito) pinos de cocaína, 09 (nove) buchas de maconha e 06 (seis) pedras de crack. A materialidade delitiva, portanto, encontra-se evidenciada pela apreensão dos entorpecentes e pelos elementos documentais constantes dos autos. A autoria, por sua vez, foi reconhecida com base nas provas testemunhais e materiais produzidas, tendo a sentença destacado que os policiais militares responsáveis pela ocorrência, ouvidos em juízo sob o crivo do contraditório, afirmaram que, ao abordarem o acusado, este trazia consigo e mantinha sob sua guarda drogas variadas, além de narrarem que terceira pessoa foi flagrada de posse de entorpecentes e teria informado que os havia adquirido do réu. Nesse contexto, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser preservada, pois os elementos de prova não indicam mera posse para consumo pessoal, mas sim contexto de mercancia ilícita, especialmente diante da diversidade das substâncias apreendidas, da forma fracionada em que acondicionadas e da manutenção em depósito de outras porções de droga destinadas à comercialização. Assim, permanece hígida a tipificação da conduta no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Passo, então, ao exame das teses recursais. No tocante à agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, assiste razão à Defesa. A sentença reconheceu a incidência da referida agravante sob o fundamento de que o delito fora praticado em época de pandemia, majorando a pena em 04 (quatro) meses. Contudo, a simples contemporaneidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública não autoriza, por si só, a incidência da agravante, sendo imprescindível a demonstração de nexo concreto entre a situação excepcional e a conduta do agente. Com efeito, o art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal prevê a agravante quando o crime é cometido “em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”. A incidência da circunstância agravante, portanto, exige que o contexto de calamidade tenha alguma relação juridicamente relevante com a prática criminosa, seja por ter facilitado a execução do delito, seja por ter sido conscientemente aproveitado pelo agente para a realização da conduta. No caso concreto, não há elemento probatório indicando que o apelante tenha se valido do contexto pandêmico para praticar o tráfico de drogas, tampouco que a calamidade pública sanitária tenha favorecido, facilitado ou potencializado a conduta. O fundamento utilizado na origem limitou-se à constatação temporal de que o crime ocorreu em 16 de julho de 2020, período em que vigente o estado de calamidade decorrente da pandemia de COVID-19. Tal motivação, todavia, não se revela suficiente, pois importaria em aplicação automática da agravante a todos os crimes cometidos durante o período pandêmico, em afronta ao princípio da responsabilidade penal subjetiva. A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça transcrita nas razões defensivas e no parecer ministerial reconhece que a agravante da calamidade pública “só pode ser aplicada quando o crime for cometido em aproveitamento da situação excepcional”, não bastando a simples prática do delito durante a pandemia de COVID-19. No mesmo sentido, o parecer da Douta Procuradoria de Justiça consignou expressamente que, ausente demonstração de nexo entre a conduta do agente e a calamidade pública, impõe-se o decote da agravante. Dessa forma, deve ser afastada a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, também assiste parcial razão à Defesa. Nos termos do referido dispositivo legal, nos delitos definidos no caput e no § 1º, do art. 33, da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A sentença afastou a causa de diminuição ao fundamento da existência de “outros registros penais” em desfavor do acusado. Contudo, o próprio decisum, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, consignou que os antecedentes criminais não estão maculados e que a personalidade do agente não é voltada para o crime, diante da inexistência de condenações com trânsito em julgado. Desse modo, não havendo condenação definitiva apta a descaracterizar a primariedade ou os bons antecedentes do apelante, a existência de registros penais não definitivos, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A negativa da minorante, em tal hipótese, exigiria elementos concretos e robustos capazes de demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, o que não se extrai de forma suficiente dos autos. É certo que o caso revela contexto de tráfico de drogas, o que justifica a condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Todavia, a demonstração da traficância não se confunde, automaticamente, com a comprovação de dedicação habitual ou estruturada à atividade criminosa. A causa especial de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi concebida justamente para alcançar o agente primário, de bons antecedentes, que pratica o tráfico sem demonstração segura de habitualidade criminosa ou vínculo com organização criminosa. No caso concreto, embora tenha havido apreensão de substâncias entorpecentes de naturezas diversas — maconha, cocaína e crack —, a quantidade apreendida não se mostra, isoladamente, expressiva a ponto de afastar, por si só, a figura do tráfico privilegiado. Reitere-se que o acusado foi flagrado trazendo consigo 02 buchas de maconha, 02 pinos de cocaína e 04 pedras de crack, além de manter em depósito, para comercialização, 58 pinos de cocaína, 09 buchas de maconha e 06 pedras de crack. Não há, por outro lado, apreensão de balança de precisão, caderno de contabilidade, rádio comunicador, arma de fogo, apetrechos de embalagem ou vultosa quantia em dinheiro. Também não há notícia de condenação definitiva anterior, nem demonstração concreta de vínculo do apelante com organização criminosa. Assim, embora a diversidade das drogas e seu fracionamento sejam relevantes para a individualização da pena, tais circunstâncias, no caso concreto, não se mostram suficientes para impedir integralmente a incidência da minorante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça invocada pela própria Defesa nas razões recursais orienta que a quantidade de droga apreendida não constitui, por si só, fundamento suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A mesma orientação foi mencionada no recurso defensivo ao sustentar que não se pode presumir dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa a partir do simples volume de entorpecente apreendido. Por sua vez, a jurisprudência indicada pelo Ministério Público e pela Procuradoria de Justiça evidencia que a quantidade, a natureza e a diversidade das drogas podem justificar o afastamento da minorante quando associadas a outros elementos concretos aptos a revelar dedicação a atividades criminosas, como apreensão de arma de fogo, localização em ponto notoriamente voltado à traficância, instrumentos de comércio estruturado ou outros dados de maior densidade probatória. Ocorre que, no presente caso, os elementos seguros não alcançam tal grau de robustez, mostrando-se mais adequado utilizar a diversidade das drogas não para afastar a causa de diminuição, mas para modular a respectiva fração redutora. Dessa forma, reconheço a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Contudo, considerando a diversidade das substâncias apreendidas — maconha, cocaína e crack —, bem como o fracionamento das porções e a existência de drogas mantidas em depósito para comercialização, entendo que a redução não deve ocorrer no patamar máximo de 2/3 (dois terços), como pretendido implicitamente pela Defesa, mas sim na fração intermediária de 1/3 (um terço), em observância aos critérios dos arts. 33, §4º, e 42 da Lei nº 11.343/06. Passo, portanto, ao redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a sentença, embora tenha feito considerações sobre as circunstâncias judiciais, fixou a reprimenda-base no piso legal. Na segunda fase, ausentes atenuantes. Quanto à agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, afasto-a pelos fundamentos acima expostos, de modo que a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, reconheço a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando a fração redutora de 1/3 (um terço), em razão da diversidade das drogas apreendidas e da forma fracionada de acondicionamento. Assim, reduzo a pena de 05 (cinco) anos de reclusão para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Pela mesma fração, reduzo a pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa para 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, mantido o valor unitário fixado na sentença, por ausência de insurgência específica quanto a esse ponto. Fica, portanto, a pena definitiva redimensionada para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Em razão do novo quantum de pena, impõe-se a reanálise do regime inicial de cumprimento da reprimenda. Nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, poderá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. No caso, o apelante é primário, não possui condenações definitivas, teve a pena-base fixada no mínimo legal e a reprimenda final foi estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos. Embora a natureza e a diversidade das drogas apreendidas tenham sido consideradas para modular a fração redutora do tráfico privilegiado, tais circunstâncias não autorizam, no caso concreto, a manutenção de regime mais gravoso, especialmente porque já valoradas na terceira fase da dosimetria para impedir a aplicação da fração máxima de redução. Assim, a fixação do regime aberto revela-se adequada e proporcional, em conformidade com o art. 33, §§2º, “c”, e 3º, do Código Penal, bem como com o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Analiso, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O art. 44, do Código Penal autoriza a substituição quando a pena aplicada não for superior a 04 (quatro) anos, o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não for reincidente em crime doloso e as circunstâncias judiciais indicarem que a medida é suficiente à reprovação e prevenção do delito. No presente caso, tais requisitos encontram-se preenchidos. A pena definitiva foi fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão; o delito de tráfico de drogas, embora grave, não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o apelante é primário; e a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. Ademais, a própria sentença fez referência ao entendimento segundo o qual não subsiste vedação absoluta à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos nos delitos da Lei de Drogas, diante da declaração de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” constante do art. 33, §4º, e do art. 44 da Lei nº 11.343/06. Desse modo, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, cujas condições específicas deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal, observadas as circunstâncias pessoais do condenado e os parâmetros legais aplicáveis. Por fim, quanto à suspensão condicional da pena, prevista no art. 77, do Código Penal, verifica-se sua inviabilidade. Isso porque a reprimenda privativa de liberdade fixada supera o limite de 02 (dois) anos previsto no caput do referido dispositivo legal. Além disso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ora deferida, constitui providência legalmente adequada e preferencial quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para: a) afastar a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal; b) reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando-a na fração de 1/3 (um terço); c) redimensionar a pena definitiva para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa; d) fixar o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal; e e) substituir a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)