8080161-37.2023.8.05.0001

Intimação

TJBA · 2ª V EMPRESARIAL DE SALVADOR · Decisão

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V EMPRESARIAL DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8080161-37.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V EMPRESARIAL DE SALVADOR INTERESSADO: ATAKAREJO DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS E BEBIDAS EIRELI Advogado(s): MARCELO SALES RIBEIRO DOS SANTOS (OAB:BA28929), DANIEL ROBLES LIMA (OAB:BA48485), DIOGO ALMEIDA RODOVALHO (OAB:BA45002), JOAO HENRIQUE NASCIMENTO MOREIRA (OAB:BA35404) INTERESSADO: CDP SUPERMERCADOS LTDA e outros Advogado(s): GLEIDSON RODRIGO DA ROCHA CHARÃO (OAB:BA27072), GUTEMBERG BARROS CAVALCANTI registrado(a) civilmente como GUTEMBERG BARROS CAVALCANTI (OAB:BA1203-A) DECISÃO Vistos. Trata-se de procedimento comum cível ajuizado originariamente sob o rito de tutela cautelar antecedente por ATAKAREJO DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS E BEBIDAS S.A. em face de CDP SUPERMERCADOS LTDA e SETE PORTAS SUPERMERCADOS LTDA (Id 396426970), em que se controverte suposta infração a direitos marcários relativos à marca mista "A ATAKADÃO ATAKAREJO" (registro INPI n. 901237671) e ao trade dress (conjunto-imagem) de seus estabelecimentos, além de alegada concorrência desleal por desvio de clientela. Proferida a decisão de saneamento e organização do processo (Id 556564972), pela qual foram repelidas as preliminares arguidas pelas rés, fixado o valor da causa em R$ 100.000,00 (cem mil reais), delimitados os pontos controvertidos de fato e de direito e deferida a produção de prova pericial técnica com a nomeação de perito judicial, ambas as partes apresentaram manifestações tempestivas com fundamento no art. 357, § 1º, do CPC. As acionadas CDP SUPERMERCADOS LTDA e SETE PORTAS SUPERMERCADOS LTDA requereram ajustes e esclarecimentos (Id 557953484), pleiteando: (a) o registro formal da manutenção da distribuição estática do ônus probatório na forma do art. 373, caput e incisos I e II, do CPC; (b) o ajuste e a complementação do objeto da perícia técnica fixado no item 2.3.2 da decisão saneadora, a fim de que contemple a análise da distintividade intrínseca dos elementos isolados da marca e do trade dress, a existência de anterioridade e uso corrente no mercado por terceiros, o perfil do consumidor médio e a análise comparativa global; e (c) a definição da ordem lógica e cronológica da instrução probatória, com a postergação/condicionalidade da exibição de documentos contábeis, balancetes e extratos fiscais para momento posterior ao laudo pericial técnico sobre o ilícito, ou para a eventual fase de liquidação de sentença. Por sua vez, a autora ATAKAREJO DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS E BEBIDAS S.A. manifestou-se no Id 558519391, informando: (a) a concordância com o valor da causa retificado para R$ 100.000,00 (cem mil reais), postulando a expedição de guia pela Secretaria para recolhimento da complementação das custas; (b) ajustes no objeto da perícia técnica para que considere a marca mista de forma holística, a anterioridade e a presunção do dano material (in re ipsa); (c) a postergação da quantificação econômica das perdas e danos para ulterior fase de liquidação de sentença; e (d) a apresentação antecipada de quesitos ao perito do Juízo. Decido. 1. DO VALOR DA CAUSA E DA COMPLEMENTAÇÃO DAS CUSTAS A autora anuiu expressamente à retificação do valor da causa para R$ 100.000,00 (cem mil reais) determinada no saneador (Id 556564972), requerendo a expedição da respectiva guia de custas complementares pela Secretaria da Vara (Id 558519391). Contudo, esclarece-se à parte autora que compete ao próprio sujeito processual a emissão do Documento de Arrecadação Judicial e Extrajudicial (DAJE) por meio do sistema eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, bem como a comprovação de seu recolhimento. Sendo assim, indefiro o pedido de expedição de guia pela Secretaria por competir à autora a emissão do respectivo DAJE complementar sobre o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e comprovar o devido recolhimento nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção. Salienta-se que eventuais dúvidas podem ser esclarecidas diretamente na Secretaria desta Vara. 2. DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Em que pese restar expresso na decisão saneadora que o ônus da prova se distribuirá pela regra ordinária nos termos do art. 373, I e II, do CPC, passo aos seguintes esclarecimentos: Incumbirá à parte autora demonstrar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC), consistentes na anterioridade e distintividade suficiente de seu conjunto-imagem (trade dress), na colidência ou reprodução indevida perpetrada pelas rés em suas lojas e mídias, bem como no nexo causal com eventual risco de confusão, associação indevida ou desvio de clientela no mercado consumidor local (Salvador e Região Metropolitana); Incumbirá às rés a prova da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral (art. 373, II, do CPC), tais como o caráter descritivo, comum ou genérico de elementos isolados no setor atacadista supermercadista, a coexistência histórica legítima da marca Cesta do Povo e a diferenciação visual substancial de suas lojas. 3. DO AJUSTE E DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA PERÍCIA TÉCNICA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL Ambas as partes pugnaram pelo detalhamento e explicitação do objeto da prova pericial deferida no item 2.3.2 da decisão de saneamento (Ids 557953484 e 558519391). Sendo assim, para que o trabalho da perita judicial nomeada englobe com clareza a totalidade das questões fáticas relevantes fixadas no saneador, ajusto a redação do item 2.3.2 da decisão saneadora, fixando que a perícia técnica em propriedade industrial e mercado terá por objeto: a) A aferição da existência, originalidade e do grau de distintividade intrínseca ou adquirida do conjunto-imagem (trade dress) das lojas da autora no mercado geográfico de Salvador e Região Metropolitana da Bahia, identificando se os elementos que o compõem (cores, layout de fachada, tipografia, fardamento e equipamentos) ostentam suficiência distintiva no segmento atacadista e supermercadista ou se constituem sinais de uso comum, descritivos ou evocativos do setor, nos termos dos arts. 124, incisos II, VI e VIII, da Lei n. 9.279/1996; b) A análise comparativa técnica entre a marca mista registrada "A ATAKADÃO ATAKAREJO" (INPI n. 901237671) e todo o conjunto visual da parte autora em confronto com a identidade visual utilizada pelas rés na rede "Atacado Cestão do Povo / Cesta do Povo" (fachadas, grafismo da letra "A", esquemas cromáticos, uniformes de funcionários, carrinhos e materiais de divulgação física e digital), tanto sob a perspectiva analítica de seus elementos constitutivos quanto sob a perspectiva holística da impressão de conjunto gerada; c) A verificação de eventual anterioridade ou uso consolidado por terceiros no mercado relevante de elementos cromáticos ou arquitetônicos assemelhados no ramo de atacarejo; d) A aferição da capacidade dos elementos visuais confrontados induzirem o consumidor médio típico do segmento supermercadista atacadista a erro, confusão ou associação indevida de marcas e origens empresariais, e se há potencialidade de aproveitamento parasitário ou desvio desleal de clientela (art. 209 da Lei n. 9.279/1996). 4. DA SEQUÊNCIA LÓGICA DA INSTRUÇÃO E DA PROVA CONTÁBIL-FINANCEIRA As rés postulam que a produção de prova documental contábil e a exibição de extratos, balanços e relatórios de faturamento fiquem expressamente sobrestadas e condicionadas ao resultado da perícia de trade dress (Id 557953484). A própria autora, em consonância, sustenta que a liquidação e quantificação econômica dos prejuízos deve ser postergada para fase ulterior (Id 558519391). Assiste plena razão a ambas as partes. O objeto da presente fase de cognição restringe-se ao juízo de an debeatur, vale dizer, à existência ou inexistência do ato ilícito concorrencial e da violação à propriedade industrial. Nessa toada, caso a perícia técnica afaste a violação ao trade dress e a ocorrência de concorrência desleal, a demanda será julgada improcedente, tornando inócua qualquer devassa sobre dados contábeis e fiscais das demandadas. Por outro lado, caso reconhecido o ilícito na sentença de mérito, a apuração do montante indenizatório (quantum debeatur), seja por lucros cessantes, seja pelos critérios do art. 210 da Lei n. 9.279/1996, dar-se-á em sede de regular liquidação de sentença, oportunidade na qual será determinada a prova pericial contábil e a juntada dos demonstrativos de faturamento pertinentes, em prestígio aos princípios da proporcionalidade, da utilidade da prova (art. 370 do CPC) e da proteção à intimidade patrimonial das empresas. Assim, esclareço e ajusto o saneador para assentar que a apuração contábil do faturamento e a eventual exibição de documentos financeiros sensíveis ficam diferidas para a fase de liquidação de sentença, caso procedente o pedido principal. 5. DOS QUESITOS APRESENTADOS PELA AUTORA E DO CRONOGRAMA PROCESSUAL A autora apresentou antecipadamente seus quesitos no Id 558519391. Nos termos do art. 465, § 1º, do CPC, a faculdade de formular quesitos e indicar assistente técnico abre-se formalmente após a aceitação do encargo pelo perito e a fixação de seus honorários. Todavia, em atenção aos princípios da economia e celeridade processuais, tem-se por válidos e tempestivos os quesitos formulados pela acionante, facultando-se a esta eventual complementação no prazo legal específico, bem como assegurando-se às rés a apresentação de seus quesitos e a indicação de assistentes no momento oportuno previsto no item 2.4.3 da decisão saneadora (Id 556564972). 6. DO DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO OS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E AJUSTES formulados pelas rés (Id 557953484) e pela autora (Id 558519391), nos termos do art. 357, § 1º, do CPC, para: 6.1. DETERMINAR a intimação da autora para complementação das custas iniciais no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção; 6.2. ESCLARECER que o ônus da prova incumbe à autora quanto aos fatos constitutivos de seu direito e às rés quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, nos termos do art. 373, I e II, do CPC; 6.3. AJUSTAR E REDEFINIR o objeto da perícia técnica de propriedade industrial (item 2.3.2 da decisão de Id 556564972), nos termos do item 3 acima; 6.4. ESTABELECER que a produção de prova documental contábil e a exibição de extratos, balancetes e faturamentos das rés ficam postergadas para eventual fase de liquidação de sentença; 6.5. RECEBER os quesitos apresentados pela autora (Id 558519391), resguardando-se às partes a faculdade de indicação de assistentes técnicos e formulação/complementação de quesitos no prazo do art. 465, § 1º, do CPC, consoante as diretrizes fixadas no item 2.4.3 da decisão saneadora (Id 556564972); 6.6. RATIFICAR, em todos os seus demais termos não modificados por este pronunciamento, a decisão saneadora e, por conseguinte, após a complementação das custas pela acionante, DETERMINAR o cumprimento do item 2.4.3 (Id 55656497) em sua integralidade, nos seguintes termos: 6.6.1. Intime-se a perita nomeada para informar sobre conflito de interesses, declarar se aceita o encargo e apresentar proposta de honorários, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de substituição; 6.6.2. Nos termos do art. 465, § 1º do CPC, intimem-se as partes para que se manifestem no prazo de 15 (quinze) dias para arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; indicar assistente técnico; e apresentar quesitos; 6.6.3. Cumpridos os itens supra, voltem-me os autos conclusos para fixação dos honorários periciais. Dou força de ofício/mandado a esta decisão. Publique-se. Intimem-se. Diligências necessárias. Salvador/BA, data registrada no sistema. Marcela Bastos Barbalho da Silva Juíza de Direito Documento assinado eletronicamente bcs