8076548-48.2019.8.05.0001

Intimação

TJBA · 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR · Sentença

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA ---------- EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Proc. n° 8076548-48.2019.8.05.0001 EMBARGANTE: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. EMBARGADO: ESTADO DA BAHIA Vistos, etc. WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA opôs EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL com pedido de efeito suspensivo contra o ESTADO DA BAHIA, vinculados por dependência à Execução Fiscal nº 8044518-57.2019.8.05.0001, referente a débito do imposto ICMS apurado no Auto de Infração nº 269352.0002/17-1 (CDA nº 00280-59-1700-19), atinente aos exercícios de 2012 a 2015. Informou que ofereceu em garantia do Juízo a apólice de Seguro Garantia nº 061902019881107750013303, requerendo o recebimento dos embargos no efeito suspensivo. Requereu, preliminarmente, a exclusão das pessoas físicas indicadas na Certidão de Dívida Ativa como corresponsáveis, sustentando que a responsabilização pessoal de sócios e diretores exige a demonstração de dolo, fraude, excesso de poderes ou infração à lei/estatuto, além de alegar a ausência de processo administrativo prévio e individualizado contra os mesmos. No mérito, sustentou a improcedência do lançamento tributário (Infração 01), alegando em primeiro lugar que, para o leite em pó e o composto lácteo nos exercícios de 2012 e 2013, o art. 268, inciso XXV, do RICMS/12 concedia a redução da base de cálculo (carga efetiva de 7%) sem qualquer restrição quanto à origem das mercadorias, visto que a limitação do benefício aos produtos fabricados no Estado da Bahia só passou a vigorar a partir de 01/01/2014 com o Decreto nº 14.898/2013. Sustentou que, para os períodos subsequentes e para o leite tipo longa vida, a limitação da redução de base de cálculo apenas às mercadorias fabricadas no Estado da Bahia (art. 268, XXV e XXIX, do RICMS/12 e art. 87, XXXV, do RICMS/97) padece de inconstitucionalidade por violar a proibição de tratamento tributário diferenciado em razão da procedência ou destino do bem, a limitação ao tráfego e o princípio da isonomia (arts. 5º, 150, II e V, e 152 da CF/88). Argumentou que deve ser declarada inconstitucional apenas a expressão "fabricado neste Estado", estendendo-se a carga tributária reduzida de 7% aos produtos vindos de outros Estados. Alegou, ademais, que o benefício fiscal tem amparo no Convênio ICMS 128/94 (produtos da cesta básica), e que incidem na espécie as disposições da Lei Complementar nº 160/2017, do Convênio ICMS 190/2017 e da Lei Estadual nº 14.033/2018, que concederam remissão e anistia a créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais instituídos em desacordo com a Constituição Federal. Arguiu a exorbitância e o caráter confiscatório da multa punitiva aplicada no percentual de 60% sobre o valor do imposto, postulando o seu afastamento por ausência de intuito fraudulento ou a sua redução para o patamar de 20% a 30%. Por fim, requereu a aplicação do art. 112 do CTN (in dubio pro contribuinte) e a procedência dos Embargos. Foi proferida decisão (ID 143412856) concessiva do efeito suspensivo pleiteado, ante a aceitação do seguro garantia prestado, determinando a expedição de ofício para a sustação do protesto. Instado a manifestar-se, o Estado da Bahia ofereceu Impugnação aos Embargos (ID 156780324), arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade e a falta de interesse de agir da empresa embargante para postular a exclusão das pessoas físicas e jurídicas indicadas na CDA como corresponsáveis, alegando que a pessoa jurídica não pode pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18 do CPC e Tema 649 do STJ). Sustentou que a indicação do nome dos coobrigados no termo de inscrição em dívida ativa atende ao art. 2º, § 5º, I, da LEF, militando em favor do título a presunção de liquidez e certeza, cabendo ao devedor/corresponsável o ônus da prova em sentido contrário. No mérito, sustentou que o Tribunal Pleno do TJBA, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004802-36.2017.8.05.0000, declarou a inconstitucionalidade do benefício fiscal regionalizado contido no art. 87, XXXV, do RICMS/97 (de teor idêntico ao art. 268 do RICMS/12), cuja decisão possui eficácia ex tunc e retira o benefício do ordenamento jurídico para todos, restabelecendo a alíquota integral de 17%. Alegou a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e estender benefício fiscal inconstitucional a contribuintes não contemplados na lei com base no princípio da isonomia (STF, ADI 4152, ARE 928139 e RE 405579). Defendeu que composto lácteo e fórmulas infantis (NAN e NESTOGENO) não se equiparam a leite em pó, conforme a Instrução Normativa MAPA nº 28/2007, sendo indevida a aplicação extensiva de isenção parcial (art. 111 do CTN). Sustentou a inaplicabilidade retroativa da LC 160/2017 e do Convênio 190/2017 aos fatos geradores anteriores (art. 144 do CTN). Por fim, defendeu a legalidade da multa punitiva de 60%, fundamentada no art. 42, II, "a", da Lei Estadual nº 7.014/96, destacando a responsabilidade objetiva por infração tributária (art. 136 do CTN) e afirmando que o percentual atende aos parâmetros do STF, que veda apenas multas superiores a 100%. A réplica foi apresentada pela embargante (ID 429882591), reafirmando os termos da petição inicial. Intimadas as partes para especificação de provas, o Estado da Bahia (ID 499401188) e a embargante WMS Supermercados do Brasil Ltda (ID 502596205) manifestaram expressamente que não possuíam outras provas a produzir e requereram o julgamento do feito. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Cinge-se a controvérsia em examinar a legalidade do débito tributário do ICMS, consubstanciado no Auto de Infração nº 269352.0002/17-1 (ID 40761812) e na Certidão de Dívida Ativa nº 00280-59-1700-19 (ID 34555269 da Execução Fiscal nº 8044518-57.2019.8.05.0001), decorrente de suposto recolhimento a menor do tributo em razão de erro na aplicação da base de cálculo nas saídas de leite tipo longa vida, leite em pó e composto lácteo nos exercícios de 2012 a 2015, bem como examinar a pretensão de exclusão dos corresponsáveis constantes da CDA e a adequação da multa punitiva aplicada. No que tange à preliminar de exclusão dos sócios e administradores indicados na CDA, não assiste razão à embargante, posto que a mera menção dos nomes dos sócios na CDA não constitui qualquer irregularidade ou vício capaz de macular a higidez do título executivo, tratando-se de informação que consta das certidões de dívida ativa, sem que isso importe, por si só, na responsabilização pessoal daqueles. No caso concreto, verifica-se que o crédito tributário foi regularmente constituído em face da pessoa jurídica, inscrita no CNPJ, a qual figura como devedora da obrigação tributária e é quem responde, até o presente momento, pela Execução Fiscal. Nessa perspectiva, observa-se adicionalmente que não houve pedido de redirecionamento ou ato constritivo voltado contra os bens pessoais dos coobrigados na Execução Fiscal nº 8044518-57.2019.8.05.0001, porquanto o débito exequendo encontra-se integralmente garantido por apólice de Seguro Garantia oferecida, exclusivamente, pela empresa devedora principal (ID 37229639 da Execução Fiscal), o que afasta a utilidade e a necessidade da prestação jurisdicional quanto a este ponto. Desta sorte, impõe-se o acolhimento da preliminar suscitada pelo Estado da Bahia na impugnação. No mérito, a controvérsia gravita em torno da conformidade do recolhimento do ICMS efetuado pela embargante com a carga tributária reduzida de 7% nas operações com leite longa vida, leite em pó e composto lácteo oriundos de outros Estados da Federação, em face da restrição territorial contida na legislação tributária baiana. Dispõe o artigo 268, incisos XXV e XXIX, do Regulamento do ICMS do Estado da Bahia (Decreto Estadual nº 13.780/2012), com a redação vigente à época de parte dos fatos geradores autuados, in verbis: "Art. 268. É reduzida a base de cálculo: (...) XXV - das operações internas com leite em pó e composto lácteo em pó, fabricados neste Estado, de forma que a carga tributária incidente corresponda a 7% (sete por cento); (...) XXIX - das operações internas com leite de gado tipo longa vida (esterilizado), fabricado neste Estado, de forma que a carga tributária incidente na operação corresponda ao percentual de 7% (sete por cento);" Como se observa, a legislação estadual condicionou expressamente a fruição da redução da base de cálculo do imposto, de forma que a carga tributária efetiva corresponda a 7%, à circunstância de a mercadoria ser "fabricada neste Estado". Aprofundando a análise normativa do caso concreto, cumpre destacar a existência de distinção temporal imperiosa quanto ao leite em pó e ao composto lácteo. Compulsando o histórico de alterações do artigo 268, inciso XXV, do Regulamento do ICMS (Decreto nº 13.780/2012), verifica-se que no período de agosto de 2012 a dezembro de 2013 o texto regulamentar concedia a redução da base de cálculo às operações internas com leite em pó de forma genérica, sem exigir que o produto fosse fabricado no Estado da Bahia. Assim, a limitação territorial "fabricados neste Estado" só foi introduzida no inciso XXV pela alteração contida no Decreto Estadual nº 14.898/2013, com efeitos a partir de 01/01/2014. Embora a redação do art. 268, XXV, do RICMS/2012, vigente até 31/12/2013, não restringisse o benefício aos produtos fabricados neste Estado, verifica-se, da Informação Fiscal e do Acórdão nº 0007-12/19 do CONSEF (ID 40761812, pág.85 e págs. 147 e 148), que o único lançamento referente ao leite em pó anterior a 2014 decorreu do fato de a embargante ter tributado o produto à alíquota de 0%, quando a legislação vigente exigia a incidência da carga tributária efetiva de 7%. Assim, a autuação fiscal, nesse particular, não decorreu da exigência da alíquota de 17%, mas da cobrança da diferença entre a tributação efetivamente realizada e aquela prevista na legislação então vigente, razão pela qual não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida. Não subsiste, portanto, a premissa fática invocada pela embargante de que o Fisco teria exigido a complementação da alíquota de 17% nas operações de leite em pó ocorridas antes de 2014. Por outro lado, no tocante ao composto lácteo, a legislação só incluiu este produto na redação do inciso XXV a partir de 01/08/2013 (Decreto nº 14.681/2013), tratando-se de produto quimicamente diverso do leite em pó, segundo as definições técnicas do Ministério da Agricultura (Instrução Normativa MAPA nº 28/2007), não se admitindo a extensão de isenção parcial a produto não contemplado. Quanto ao leite tipo longa vida (artigo 268, inciso XXIX, do RICMS/2012) e ao leite em pó a partir de 01/01/2014 (artigo 268, inciso XXV, do RICMS/2012), a legislação baiana exigia o requisito de fabricação em território estadual. Nessa perspectiva, a embargante defendeu que a restrição "fabricado neste Estado" padece de inconstitucionalidade por afronta ao princípio da não diferenciação tributária em razão da procedência do bem (artigo 152 da CF/88), pretendendo a extirpação do elemento territorial com a extensão da alíquota reduzida de 7% aos produtos advindos de outros Estados. Vejamos a jurisprudência pátria sobre o tema, consubstanciada no Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004802-36.2017.8.05.0000 (ID 156780328): ''INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA OU DESTINO DOS BENS. ART. 87, INCISO XXXV, DO DECRETO ESTADUAL Nº 6 .284/1997. LEITE LONGA VIDA. OFENSA AOS ARTS. 152 E 155, § 2º, INCISO XII, G, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO ESTIPULADO SEM AMPARO EM CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE. I - A Constituição Federal atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS, nos termos do art. 155, inciso II. II - Por outro lado, a mesma Constituição Federal limita o poder de tributação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, instituindo, dentre muitos princípios, o da Não Diferenciação Tributária, previsto no art. 152. III - O inciso XXXV, do art. 87, do Decreto Estadual nº 6.284/1997, ao estabelecer benefício de redução da base de cálculo do ICMS do leite longa vida restrito apenas às operações internas de mercadoria produzida no Estado da Bahia, afronta os arts. 152 e 155, § 2º, XII, g, da CF/88 . Precedentes do STF e deste Tribunal de Justiça. (Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade, Número do Processo: 0004802-36.2017.8 .05.0000, Relator (a): Gardenia Pereira Duarte, Tribunal Pleno, Publicado em: 06/06/2019).'' (TJ-BA - Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade: 00048023620178050000, Relator.: Gardenia Pereira Duarte, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 06/06/2019) ''APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. APLICALÇÃO DA REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O PRODUTO LEITE LONGA VIDA FABRICADO NO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. PLENO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA JÁ DECIDIU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DIFERENCIAÇÃO. LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVE SER MANTIDA COM BASE EM TRIBUTAÇÃO APLICADA PARA TODOS OS ESTADOS MEMBROS . ALÍQUOTA DE 17%. INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NORMA. COBRANÇA DE MULTA PELO ENTE FISCAL DE 60% NÃO CONSIDERADA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A previsão do benefício de redução de base de calculo do produto intitulado leite longa vida, de forma que a alíquota final seja 7% nas saídas internas, oriundo do Estado da Bahia já foi reconhecida pela jurisprudência do STF como discriminatória, vez que viola o art. 152 da Constituição Federal. Precedente na ADI 4152. 2.Outrossim, da mesma forma, este Tribunal já se debruçou sobre o tema, na Ação de Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade nº 00048023620178050000, declarando que o art. 87, inciso XXXV, do Decreto Estadual nº 6 .284/1997, que prevê o benefício fiscal ao leite longa vida produzido na Bahia, replicado no artigo 268, XXIX do Decreto 13.780/12, vigente a época do fato gerador do tributo em discussão, incidiu em vício de inconstitucionalidade ao afrontar os arts. 152 e 155, § 2º, XII, g, da CF/88. 3 . Portanto, o fato de ter sido reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo da Legislação Tributária Estadual, que prevê a redução de base de cálculo mencionada nas linhas acima, não pode dar guarida a extensão do benefício para operações com o leite produzido em outros Estados, mas sim extirpá-lo do ordenamento jurídico. (...) 6. Notadamente, a CDA possui presunção de legitimidade e a empresa não trouxe elementos suficientes para afastá-la. Ademais, consoante entendimento do STJ, quando os Embargos à Execução tratarem sobre excesso de execução, cabe ao Embargante indicar o valor que entende correto e a apresentação da memória do cálculo junto a petição inicial, o que não se vê nos autos. 7.No que concerne a irresignação do Apelante quanto a multa aplicada pela Fazenda Estadual, o Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento no sentido de não ser confiscatória multa tributária sancionatória não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal, de modo que não há que se falar em redução do percentual de 60% (sessenta por cento) aplicado ao caso concreto. MANTENHO A SENTENÇA. NEGO PROVIMENTO AO APELO. A C Ó R D Ã O. ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, pelas razões adiante expostas.'' (TJ-BA - APL: 03473965220188050001 11ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator.: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 18/11/2020) Neste passo, o precedente vinculante do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia firmou a inconstitucionalidade do benefício fiscal regionalizado do leite por violação direta ao artigo 152 e artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal. Ocorre que a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc e nulifica a norma benéfica em sua totalidade, fazendo desaparecer do ordenamento jurídico o próprio benefício fiscal concedido unilateralmente. Por conseguinte, não pode o Poder Judiciário acolher a pretensão da embargante de estender a alíquota reduzida de 7% aos produtos provenientes de outras unidades federativas. Neste sentido, atuar de modo a ampliar a concessão de vantagem fiscal a contribuintes não contemplados pela regra legal importaria em atuação do Judiciário como legislador positivo, violando o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva legal para concessão de benesses tributárias. Reconhecida a inconstitucionalidade do benefício fiscal regionalizado, resta reestabelecida a incidência da alíquota geral de 17% sobre todas as operações que não preenchiam os requisitos legais, revelando-se legítima a cobrança promovida pelo Fisco Estadual quanto ao leite longa vida (todo o período) e ao leite em pó/composto lácteo (a partir de 01/01/2014). No que concerne à tese defensiva fundada na Lei Complementar nº 160/2017, no Convênio ICMS nº 190/2017 e na Lei Estadual nº 14.033/2018, cumpre assinalar que a remissão e a convalidação de incentivos fiscais tratadas nesses diplomas não têm o condão de afastar a exigibilidade do crédito tributário ora discutido ao contribuinte que recolheu tributo a menor sem amparo legal à época da ocorrência dos fatos geradores (2012 a 2015). Por fim, no que tange à penalidade pecuniária aplicada, verifica-se que a multa punitiva foi arbitrada no percentual de 60% sobre o valor do imposto não recolhido tempestivamente, com fulcro na norma do artigo 42, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual nº 7.014/1996. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a orientação de que as multas punitivas aplicadas em patamar não superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido não ostentam caráter confiscatório (artigo 150, inciso IV, da CF/88) nem violam o princípio da proporcionalidade, mantendo-se hígida a penalidade no percentual de 60%. Do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, mantendo hígidos o Auto de Infração nº 269352.0002/17-1 e a Certidão de Dívida Ativa nº 00280-59-1700-19. Condeno a parte embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados no percentual mínimo previsto nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, sobre o proveito econômico pretendido nesta ação. P. R. I. Salvador, 27 de agosto de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO