8010447-58.2022.8.05.0022

Intimação

TJBA · 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS · Sentença

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8010447-58.2022.8.05.0022 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS INTERESSADO: FABRICIO DE FREITAS FRANCA Advogado(s): THIARA BRANDAO ALVES (OAB:BA32940), CAROLINNE DE SOUZA DE MIRANDA (OAB:BA66349) INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): SENTENÇA Cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição do indébito ajuizado por FABRICIO DE FREITAS FRANCA em face ESTADO DA BAHIA e o FUNDO FINANCEIRO DA PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO ESTADO DA BAHIA - FUNPREV. Em apertada síntese, alega que é policial militar do Estado da Bahia e vinculado ao regime próprio de previdência oficial do Estado (RPPS). Que vinha contribuindo no importe de 12% a título de contribuição sobre a totalidade dos valores recebidos, mas a partir de março de 2019, por força do art. 4° da Lei Estadual n° 14.031/2018 que alterou o art. 67 da Lei Estadual n° 11.357/2009, passou a ser tributado no importe de 14%, sem observância dos valores que realmente são incorporados para a reserva remunerada. Por esse motivo pugna que o ente público deixe de tributar sobre os valores que não são incorporáveis à reserva remunerada, bem como requer a repetição do indébito tributário e indenização por danos morais e materiais. Em sede de contestação, o Estado da Bahia impugna, preliminarmente, a gratuidade de justiça (ID 349907796). No mais, reconhece o pedido em relação à não incidência da contribuição previdenciária sobre adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras com base na OS PGE n. 08/2020, informa as medidas administrativas e ressalta a necessidade de verificação das parcelas realmente devidas à parte requerente em liquidação de sentença, além de pugnar pela improcedência dos danos morais. Em réplica, a parte autora mantém os fundamentos da inicial e pugna pelo julgamento procedente do pedido (ID 355297736). Instadas sobre a produção de outras provas, a parte autora se manifestou informando não ter mais provas para produzir (ID 371763771), e o Réu informou que não há provas a produzir (ID 373896332). É o relatório. Decido. Promovo o julgamento antecipado do mérito, com fundamento no art. 355, inc. I, do CPC, pois as provas constantes dos autos são suficientes para o deslinde do feito. Registro que o juiz é o destinatário das provas (art. 370 do CPC), cabendo a ele promover o julgamento do feito quando considerar devidamente instruído, em respeito ao princípio da duração razoável do processo (art. 4º do CPC). Antes de adentrar ao mérito, cumpre apreciar a impugnação à gratuidade de justiça apresentada pelo Réu na peça contestatória. Pela análise dos contracheques que instruem os autos (ID 334144380), entendo cabível a concessão da gratuidade requerida. Nesse sentido é, inclusive, o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça da Bahia, a saber: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICADO REQUERENTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECISÃO REFORMADA. I De acordo com o art. 98, do CPC-15, "A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei". II In casu, o Agravante logrou êxito em comprovar a sua hipossuficiência financeira. Isto porque os documentos carreados aos fólios, principalmente a declaração de imposto de renda referente ao exercício de 2016 acostada às fls. 204/218 e o contracheque de fl. 219, comprovam que ele possui renda mensal inferior ao parâmetro de 10 (dez) salários mínimos fixado pelos precedentes dos Tribunais pátrios. III Assim, diante destes elementos probatórios, evidencia-se a necessidade de deferimento da gratuidade da justiça, ressaltando-se a possibilidade de sua revogação, a qualquer tempo, desde que comprovado o desaparecimento dos requisitos necessários à sua concessão. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - AI: 00224619220168050000, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2017). Diante disso, indefiro a referida impugnação. Sem mais preliminares ou prejudiciais a serem analisadas, ou nulidades a serem declaradas ou sanadas, passo à análise do mérito, uma vez que presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Do mérito Cinge-se a demanda a respeito dos descontos previdenciários realizados pela parte Ré que incidem sobre a totalidade dos proventos do Autor e que não respeitam as verbas que não são incorporáveis à reserva remunerada. Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública se encontra afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas. Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello¹ ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral. Neste contexto, relativamente ao policial militar, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 14.265/2020 criou o Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia e o artigo 12 elenca as parcelas pecuniárias que não integram a base de contribuição previdenciária, reproduzindo, com pequenas modificações redacionais, o teor dos artigos 71 e 72 da Lei Estadual nº 11.357/2009, aplicável aos militares até 18 de fevereiro de 2020, quando foi alterada pela Lei Estadual nº 14.250/2020. Assim, cumpre transcrever o referido art. 12 da Lei Estadual nº 14.265/2020: Art. 12 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos segurados elencados no art. 6º desta Lei o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se as seguintes: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - adicional de férias; VIII - abono de permanência; IX - salário-família; X - indenização por transporte de bagagem; XI - auxílio-acidente; XII - auxílio-fardamento. XIII - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei. Dessa forma, denota-se a impossibilidade de incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo. Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§ 3º e 12, bem como em seu art. 201, § 11: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Depreende-se, portanto, de tais dispositivos, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Desse modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do adicional por prestação de serviço extraordinário, adicional noturno e adicional de periculosidade. Existe, ainda, a concordância direta do ente público sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. No mais, vale dizer que sobre o assunto existe entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao enfrentar o tema 163, no qual estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre a verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público. Vejamos: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) (grifo nosso) Com isso, diante da concordância expressa do ente público e do entendimento firmado pelo STF, em julgado com repercussão geral, resta mais que evidente o direito da parte à não incidência tributária e à repetição do indébito descontado de maneira equivocada. Quanto à reparação de danos, o de natureza moral não tem nenhum suporte de juridicidade, pois ausente ato ilícito que configure ofensa ao direito de personalidade da parte Autora. No particular, o desconto previdenciário indevido sobre as parcelas não incorporáveis à reserva remunerada, por si só, não se mostra capaz de justificar dano moral passível de compensação, notadamente se não houve nenhum fato extraordinário e que desbordasse do esperado para este tipo de conduta estatal. Ante o exposto, julgo procedente em parte os pedidos e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Em consequência, condeno o Estado da Bahia para que se abstenha de efetuar o desconto de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos não incorporáveis à reserva remunerada e para que realize o pagamento dos valores referentes aos descontos realizados sobre tais verbas, respeitada a prescrição quinquenal. O valor da condenação deverá ser atualizado conforme artigo 3º da EC 136/2025. Admite-se a compensação com os valores eventualmente pagos, extrajudicialmente/administrativamente, pelo Réu, no que se refere a estas diferenças, devendo o pagamento ser devidamente comprovado nos autos. Havendo a interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Findo o prazo, remetam-se à instância superior sem depender de nova conclusão, exceto em caso de oposição de Embargos de Declaração, no qual os autos deverão ser conclusos para apreciação deste juízo (art. 1.023 e art. 1.024 do CPC). Após o trânsito em julgado, sem mais requerimentos, arquivem-se com as cautelas de praxe. Providências pelo Cartório. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Barreiras/BA, datado e assinado digitalmente. MAURÍCIO ALVARES BARRA Juiz de Direito ¹ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.