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TJBA · 2ª Vice Presidência · Decisão
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004652-25.2019.8.05.0039 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: VIA VAREJO S/A Advogado(s): GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB:BA52160-A) APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO (OAB:DF10759-A) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário (ID 106030107) interposto por ESTADO DA BAHIA, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, deu provimento ao apelo do recorrido, nos seguintes termos (ID 106030107): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ILEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA DEFENDER DIREITOS INDIVIDUAIS DOS SÓCIOS. TEMA 649 DO STJ. USO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCOMPETÊNCIA ESTADUAL. REVOGAÇÃO DE LEGISLAÇÃO. SÚMULA 166/STJ. TEMA 1099/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA ADC Nº 49. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA EM 2019. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). INCONFORMIDADE COM A DECISÃO ADMINISTRATIVA. FALTA DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES POR FATO GERADOR. INCORREÇÃO NOS CÁLCULOS DE MULTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISCREPÂNCIA ENTRE O VALOR TOTAL E OS VALORES INDIVIDUAIS. DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. APELO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Via Varejo S/A contra sentença, devidamente após julgamento dos aclaratórios (ID. 18518681) que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, mantendo a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a cobrança de ICMS e acréscimos moratórios sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade. O valor total da dívida é de R$ 1.504.386,81 (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS). A apelante alega a nulidade da CDA por inconsistências, a ilegalidade da inclusão dos diretores como corresponsáveis e questiona a base de cálculo do ICMS aplicada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade da Via Varejo S/A para impugnar a inclusão dos sócios na CDA; (ii) a competência do Estado da Bahia para autuar operações de transferência interestadual de mercadorias; e (iii) a validade da CDA frente às inconsistências apontadas III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A demanda trata de embargos opostos em face de execução fiscal de nº 8000144-36.2019.8.05.0039 movida pelo Estado da Bahia contra a empresa Nova Casa Bahia S/A, relativa à cobrança de valores devidos a título de ICMS, em função de alegado uso indevido de crédito fiscal nas operações interestaduais. 4. A execução fiscal tem origem em um auto de infração (Processo nº 206891.0045/15-1), onde o fisco estadual apontou a prática de infração que refere-se ao uso indevido de crédito fiscal de ICMS (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS), conforme descrito no artigo 309, § 7º, do RICMS-BA, publicado pelo Decreto nº 13.780/2012. Especificamente, a empresa teria utilizado uma base de cálculo superior à estabelecida por lei para o crédito de ICMS nas operações interestaduais. 5. A dívida total inscrita alcança o valor de R$ 1.504.386,81, abrangendo o principal, correções monetárias e acréscimos moratórios, conforme detalhado no demonstrativo de débitos anexados (ID. 18517579; fl. 07). 6. A pessoa jurídica não possui legitimidade para defender os interesses individuais de seus sócios em sede de execução fiscal, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 649), que firmou a tese de que "a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio". No presente caso, a controvérsia trata da inclusão dos sócios como corresponsáveis pela dívida tributária inscrita na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sendo incabível a alegação de ilegitimidade dos coobrigados suscitada pela empresa em seus embargos à execução. 7. A defesa dos direitos individuais dos sócios deve ser exercida por eles em nome próprio, não cabendo à pessoa jurídica pleitear em benefício de terceiros. 8. Alegação de incompetência do Estado da Bahia para fiscalizar operações ocorridas em outro estado, sob o argumento de violação do pacto federativo e de princípios tributários. O Estado sustenta a aplicação correta da legislação federal, em especial a Lei Complementar nº 87/96, artigo 13, § 4º, II. Observa-se que o dispositivo foi revogado pela Lei Complementar nº 204/2023. A modulação dos efeitos na ADC nº 49 pelo STF, julgada em 2021, estabeleceu a não incidência de ICMS em transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com eficácia a partir de 2024, excetuando processos pendentes. 9. Conforme jurisprudência pacificada pelo STF (ADC nº 49 e Tema 1099), não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, ainda que interestadual, pois não há transferência de titularidade. 10. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade, podendo tal presunção ser afastada por prova inequívoca de vícios. 11. Todavia, no caso, o contribuinte comprovou que a CDA não reflete a decisão administrativa final, que afastou a cobrança de multas e juros, além de não discriminar adequadamente os valores por fato gerador, o que impede a correta apuração do débito. 12. A incongruência entre o valor total da dívida e a soma dos valores individuais, bem como a ausência de clareza nos cálculos, compromete a liquidez e a certeza do título executivo, tornando-o nulo de pleno direito. 13. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS) padece de vício insanável por não discriminar corretamente os valores por fato gerador e por incluir multas e acréscimos moratórios em contradição com a decisão administrativa que afastou essas penalidades. A ausência de clareza e precisão nos cálculos compromete a certeza e liquidez do título. 14. Por derradeiro, considerando que o resultado do julgamento do presente Recurso culminou na total sucumbência do embargado/apelado, com arrimo no art. 86 do CPC, inverto o ônus da sucumbência, fixada em 10% (dez por cento) do valor da causa, observados os limites percentuais previstos nos § § 2º e 3º do art. 85 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: 1. A pessoa jurídica não tem legitimidade para impugnar a inclusão de seus sócios no polo passivo da execução fiscal. 2. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme entendimento do STF no Tema 1099. 3. A Certidão de Dívida Ativa deve ser declarada nula quando não discrimina adequadamente os valores devidos por fato gerador e inclui multas e acréscimos moratórios afastados em decisão administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, "i"; CTN, arts. 135, 202, 204; Lei Complementar nº 87/96, art. 13, I; Lei nº 6.830/1980, art. 3º; Lei Estadual nº 7.014/96, art. 42, VII, "a". Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STF, ARE nº 1255885, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.08.2020; STJ, Tema 649, REsp nº 1125133/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.10.2009. Embargos de Declaração rejeitados (ID 101875197). Alega a recorrente para ancorar o seu Recurso Extraordinário, com fulcro na alínea "a", do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido violou os arts. 5º, inciso XXXV, LIV, LV, 93, inciso IX, 146, inciso III, alíneas "a" e "b", 150, inciso I, 155, inciso II, §2º, incisos I, II, alínea "a", e XII, alínea "d", da Constituição Federal. O recurso foi contra-arrazoado (ID 109136072). É o relatório. 1. Da inadmissibilidade do Recurso Extraordinário: O nobre apelo em análise não reúne condições de ascender à Corte de destino, pelas razões abaixo alinhadas. 2. Da contrariedade ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal: De início, o acórdão recorrido não infringiu o dispositivo constitucional acima apontado, pois, verifica-se que a matéria necessária à solução da lide foi devidamente enfrentada pelos acórdãos recorridos, que emitiram pronunciamentos de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente. Forçoso reconhecer que o aresto recorrido está em conformidade com o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 339), julgado sob a sistemática da repercussão geral, vazado nos seguintes termos: TEMA 339: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Destarte, estando o aresto vindicado em consonância com o entendimento da Corte Suprema, imperiosa a aplicação do quanto disposto no art. 1030, inciso I, alínea "b", do CPC/15. 3. Da contrariedade ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal: No que pertine à suposta violação ao art. 5º, incisos LIV e LV, da Carta Política, adianta-se, de plano, que o Recurso Extraordinário não merece prosperar, tendo em vista o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo nº 748371 RG / MT, sob o rito do art. 1.036, do Código de Processo Civil, onde concluiu pela ausência de sistemática da repercussão geral, firmando a seguinte tese: TEMA 660: Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada. Assim, em atenção ao entendimento firmado pela Corte Suprema, no sentido de que inexiste repercussão geral da matéria tratada, imperiosa a aplicação do quanto disposto no art. 1.030, inciso "a", do Código de Processo Civil. 4. Da contrariedade ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: No que tange à suposta violação ao Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), entendeu a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 956.302 RG/GO (Tema 895), eleito como paradigma, pela ausência de repercussão geral da matéria, conforme se observa de transcrição abaixo: TEMA 895: A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. Assim, inexistindo repercussão geral da matéria tratada, imperiosa a aplicação do quanto disposto no art. 1030, inciso I, alínea "a", do CPC/15. 5. Da incidência do Tema 1099, do Supremo Tribunal Federal - ARE nº 1.255.885/MS: O acórdão guerreado encontra-se em perfeita conformidade com precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal, exarado sob a sistemática da repercussão geral, porquanto manteve a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, estando assentado nos seguintes termos (ID 90921934): […] O ICMS é um tributo estadual e tem como fato gerador a circulação de mercadorias e a prestação de determinados serviços, inclusive aqueles que se iniciam em outros países, conforme a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, outorga aos Estados e ao Distrito Federal o poder de instituir o ICMS, imposto que incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, incluindo, como dito, aquelas que têm início fora do território nacional. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Já em seu artigo 155, § 2º, XII, "i", a CF/88 delega à lei complementar a tarefa de estabelecer a base de cálculo do ICMS. A Lei Complementar 87/96, ao cumprir essa determinação, dispõe no art. 13, I que a base de cálculo do imposto compreende o valor da operação, bem como os valores correspondentes a seguros, juros, fretes e demais acréscimos ou descontos incidentes na operação. Art. 155. [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; Por sua vez, o Estado da Bahia, estabelece o fato gerador e as hipóteses de incidência do ICMS através da lei Estadual nº 7.014, em seu art. 1º e 2º respectivamente. Em se tratando do assunto, especificamente quanto à matéria de incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, há muito tempo vem sendo discutido pelos tribunais superiores, sendo que, em uma primeira oportunidade, precisamente em 14 de agosto de 1966 foi editada a súmula 166 do STJ, vejamos: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Como se observa em julgados antigos, a não incidência do ICMS sob o deslocamento de mercadorias de um mesmo contribuinte já era matéria pacificada. [...] Mais adiante, a questão referente à não-incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos da titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade foi objeto do Recurso Especial 1125133/SP que tinha como referência a própria súmula 166 do STJ, firmando, naquela oportunidade (15/10/2009) o tema repetitivo 259, in verbis: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Em que pese a referida matéria já tivesse sido editada súmula e firmado tema, este ainda foi objeto do Recurso Extraordinário com Agravo ARE 1255885, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, nos seguintes termos: [...] Com efeito, firmou-se o seguinte entendimento no Tema 1099 do STF: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." [...] O Supremo Tribunal Federal, constatando a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito, qual seja, a incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, sujeitando-o ao procedimento do artigo 1.036, do CPC/15, fixando a seguinte tese: TEMA 1099: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Para melhor elucidação, no julgamento do mérito do acórdão paradigma (ARE 1.255.885 - Tema 1099), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, decidiu em acórdão assim ementado: EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) Sendo assim, verifica-se que o acórdão recorrido adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil. 6. Da incidência do Tema 1367, do Supremo Tribunal Federal - RE 1.490.708/SP: O acórdão guerreado encontra-se em perfeita conformidade com precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, exarado sob a sistemática da repercussão geral, porquanto manteve não incidência do ICMS quanto a fato gerador ocorrido antes de 2024, nos seguintes termos (ID 90921934): [...] Para além dessa discussão, deve ser levado também em consideração o quanto disposto na Ação Direta de Constitucionalidade - ADC 49 de relatoria do Ministro Edson Fachin, na qual firmou a tese de que "O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.", conforme a ementa a seguir transcrita: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 e o Tema 1.099 da repercussão geral, consolidou sua jurisprudência no sentido de que não incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Ao julgar improcedentes os pedidos, a Corte reiterou o entendimento de que, nessa hipótese, não há ocorrência do fato gerador do imposto, por ausência de circulação de mercadoria com propósito comercial. Posteriormente, em 19/04/2023, os Embargos de Declaração opostos à decisão foram parcialmente procedentes, modulando os efeitos da decisão original. Esta é a ementa da decisão que julgou os embargos de declaração: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) Os objetivos principais dessa modulação dos efeitos foram: a) impedir que os contribuintes entrem com ações para questionar o ICMS pago em transferências de bens entre filiais nos últimos cinco anos; e b) dar um prazo adequado aos Estados para que regulamentem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular. [...] A questão da não incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em diferentes estados, embora historicamente pacífica na jurisprudência, sofreu com a recente alteração com a modulação dos efeitos determinada na ADC nº 49. Essa modulação impõe a necessidade de adequação da interpretação jurisprudencial à nova orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de garantir a correta aplicação do direito e a segurança jurídica nas relações entre contribuintes e Fisco. A tese de que a modulação dos efeitos estabelecida nos Embargos de Declaração da ADC 49/RN se limitaria à transferência de créditos é infundada. O colegiado, ao analisar os referidos embargos, decidiu postergar a eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade da exigência de ICMS nas operações internas de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, abrangendo, portanto, toda a matéria objeto da ação. Conforme decidido no Agravo, o STF, no julgamento da ADC 49, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências internas, tornando-a eficaz a partir de 2024, salvo processos pendentes até 29/04/2021. A Corte, ainda, condicionou a transferência de créditos de ICMS à regulamentação pelos Estados, reconhecendo o direito dos contribuintes à transferência caso o prazo expire sem regulamentação. [...] Cumpre destacar que, diante de acórdãos proferidos sobre a matéria, o STF já se manifestou, tal como na Reclamação nº 71.833, do Distrito Federal e sob a relatoria do Ministro André Mendonça, em que foi enfatizada a imprescindibilidade de adequação do acórdão em exame às diretrizes de modulação dos efeitos estabelecidas na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49: "Nesse cenário, evidencia-se que o acórdão reclamado, ao assentar a não incidência do ICMS na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte, divergiu do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, pois deixou de atentar-se para as balizas estabelecidas na modulação dos efeitos fixada na ADC nº 49/RN" (grifos nossos). A referida reclamação ainda destaca que: "15. No caso em análise, consta dos autos que o mandamus no qual proferida a decisão reclamada foi impetrado pela parte beneficiária em 24/08/2024, data posterior à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, ocorrida em 29/04/2024, estabelecida como marco para a ressalva à modulação de seus efeitos. Assim, a presente demanda foi alcançada pela modulação dos efeitos realizada na mencionada ação constitucional" (STF, Rcl 71833). O referido ministro ainda enumera as decisões monocráticas já proferidas pela Corte no mesmo sentido. Logo, impõe-se a aplicação da regra de modulação prevista na ADC nº 49/RN, em atenção à previsão clara da Corte Suprema sobre a matéria. Em análise aos autos, observa-se que os Embargos à Execução foram ajuizados em 16/08/2019, assim, se encontra no grupo de processos pendentes até abril de 2021, e portanto, não está abarcado pela modulação. Isso significa que o entendimento firmado na ADC nº 49 e tema 1099 deve ser imediatamente aplicável ao caso, visto que o processo já estava em curso quando o STF modulou os efeitos da decisão. Portanto, em razão da modulação de efeitos da ADC nº 49, o processo ajuizado em 2019 não está abrangido pela modulação devendo ser aplicado de forma imediata a não incidência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, restando indevida a cobrança do crédito tributário. [...] No julgamento do Agravo Recurso Extraordinário nº. 1.490.708/SP, em que se discute, à luz do artigo 102; §2°, da Constituição Federal, se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação de efeitos, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, firmou a seguinte tese: TEMA 1367: A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. Desse modo, constatada a consonância entre o posicionamento firmado pelo Acórdão recorrido e o quanto estabelecido pela Corte Constitucional no julgado representativo da controvérsia repetitiva, imperiosa a aplicação do quanto disposto no artigo 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil de 2015. 7. Do dispositivo: Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, com base no art. 1.030, inciso I, alíneas "a" e "b", do Código de Processo Civil (Temas 339, 660, 895, 1099 e 1367/STF). Publique-se. Intimem-se. Salvador, data registrada eletronicamente. Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior 2º Vice-Presidente msds//
TJBA · 2ª Vice Presidência · Decisão
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004652-25.2019.8.05.0039 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência APELANTE: VIA VAREJO S/A Advogado(s): GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB:BA52160-A) APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EVANDRO CATUNDA DE CLODOALDO PINTO (OAB:DF10759-A) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de Recurso Especial (ID 106116136) interposto por ESTADO DA BAHIA, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso manejado pelo recorrido, nos seguintes termos (ID 90921934): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. ILEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA PARA DEFENDER DIREITOS INDIVIDUAIS DOS SÓCIOS. TEMA 649 DO STJ. USO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INCOMPETÊNCIA ESTADUAL. REVOGAÇÃO DE LEGISLAÇÃO. SÚMULA 166/STJ. TEMA 1099/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA ADC Nº 49. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA EM 2019. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). INCONFORMIDADE COM A DECISÃO ADMINISTRATIVA. FALTA DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES POR FATO GERADOR. INCORREÇÃO NOS CÁLCULOS DE MULTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISCREPÂNCIA ENTRE O VALOR TOTAL E OS VALORES INDIVIDUAIS. DEMAIS TESES RECURSAIS PREJUDICADAS. APELO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Via Varejo S/A contra sentença, devidamente após julgamento dos aclaratórios (ID. 18518681) que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, mantendo a validade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a cobrança de ICMS e acréscimos moratórios sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade. O valor total da dívida é de R$ 1.504.386,81 (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS). A apelante alega a nulidade da CDA por inconsistências, a ilegalidade da inclusão dos diretores como corresponsáveis e questiona a base de cálculo do ICMS aplicada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a legitimidade da Via Varejo S/A para impugnar a inclusão dos sócios na CDA; (ii) a competência do Estado da Bahia para autuar operações de transferência interestadual de mercadorias; e (iii) a validade da CDA frente às inconsistências apontadas III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A demanda trata de embargos opostos em face de execução fiscal de nº 8000144-36.2019.8.05.0039 movida pelo Estado da Bahia contra a empresa Nova Casa Bahia S/A, relativa à cobrança de valores devidos a título de ICMS, em função de alegado uso indevido de crédito fiscal nas operações interestaduais. 4. A execução fiscal tem origem em um auto de infração (Processo nº 206891.0045/15-1), onde o fisco estadual apontou a prática de infração que refere-se ao uso indevido de crédito fiscal de ICMS (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS), conforme descrito no artigo 309, § 7º, do RICMS-BA, publicado pelo Decreto nº 13.780/2012. Especificamente, a empresa teria utilizado uma base de cálculo superior à estabelecida por lei para o crédito de ICMS nas operações interestaduais. 5. A dívida total inscrita alcança o valor de R$ 1.504.386,81, abrangendo o principal, correções monetárias e acréscimos moratórios, conforme detalhado no demonstrativo de débitos anexados (ID. 18517579; fl. 07). 6. A pessoa jurídica não possui legitimidade para defender os interesses individuais de seus sócios em sede de execução fiscal, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 649), que firmou a tese de que "a pessoa jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio". No presente caso, a controvérsia trata da inclusão dos sócios como corresponsáveis pela dívida tributária inscrita na Certidão de Dívida Ativa (CDA), sendo incabível a alegação de ilegitimidade dos coobrigados suscitada pela empresa em seus embargos à execução. 7. A defesa dos direitos individuais dos sócios deve ser exercida por eles em nome próprio, não cabendo à pessoa jurídica pleitear em benefício de terceiros. 8. Alegação de incompetência do Estado da Bahia para fiscalizar operações ocorridas em outro estado, sob o argumento de violação do pacto federativo e de princípios tributários. O Estado sustenta a aplicação correta da legislação federal, em especial a Lei Complementar nº 87/96, artigo 13, § 4º, II. Observa-se que o dispositivo foi revogado pela Lei Complementar nº 204/2023. A modulação dos efeitos na ADC nº 49 pelo STF, julgada em 2021, estabeleceu a não incidência de ICMS em transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, com eficácia a partir de 2024, excetuando processos pendentes. 9. Conforme jurisprudência pacificada pelo STF (ADC nº 49 e Tema 1099), não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, ainda que interestadual, pois não há transferência de titularidade. 10. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade, podendo tal presunção ser afastada por prova inequívoca de vícios. 11. Todavia, no caso, o contribuinte comprovou que a CDA não reflete a decisão administrativa final, que afastou a cobrança de multas e juros, além de não discriminar adequadamente os valores por fato gerador, o que impede a correta apuração do débito. 12. A incongruência entre o valor total da dívida e a soma dos valores individuais, bem como a ausência de clareza nos cálculos, compromete a liquidez e a certeza do título executivo, tornando-o nulo de pleno direito. 13. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) (ID.22382764 - PJE1G - EXFIS) padece de vício insanável por não discriminar corretamente os valores por fato gerador e por incluir multas e acréscimos moratórios em contradição com a decisão administrativa que afastou essas penalidades. A ausência de clareza e precisão nos cálculos compromete a certeza e liquidez do título. 14. Por derradeiro, considerando que o resultado do julgamento do presente Recurso culminou na total sucumbência do embargado/apelado, com arrimo no art. 86 do CPC, inverto o ônus da sucumbência, fixada em 10% (dez por cento) do valor da causa, observados os limites percentuais previstos nos § § 2º e 3º do art. 85 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: 1. A pessoa jurídica não tem legitimidade para impugnar a inclusão de seus sócios no polo passivo da execução fiscal. 2. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme entendimento do STF no Tema 1099. 3. A Certidão de Dívida Ativa deve ser declarada nula quando não discrimina adequadamente os valores devidos por fato gerador e inclui multas e acréscimos moratórios afastados em decisão administrativa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, "i"; CTN, arts. 135, 202, 204; Lei Complementar nº 87/96, art. 13, I; Lei nº 6.830/1980, art. 3º; Lei Estadual nº 7.014/96, art. 42, VII, "a". Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STF, ARE nº 1255885, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14.08.2020; STJ, Tema 649, REsp nº 1125133/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.10.2009. Embargos de Declaração rejeitados (ID 101875197). Alega a recorrente para ancorar o seu Recurso Especial, com fulcro na alínea "a", do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido violou os arts. 489, inciso II, §1º, incisos IV e V, 927, incisos I, III, e §3º, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil; 2º, §5º, da Lei de Execuções Fiscais; e 202, do Código Tributário Nacional. O recurso foi contra-arrazoado (ID 109119237). É o relatório. 1. Da inadmissibilidade do recurso especial: O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade, pelas razões abaixo alinhadas. 2. Da prioridade da análise de precedente qualificado no Recurso Especial: Insta destacar que no julgamento do REsp nº 2.148.866/BA, o MINISTRO OG FERNANDES, no que pertine ao juízo de admissibilidade, destacou a preponderância da aplicação dos precedentes consignando o seguinte: [...] Vale frisar que, em regra, o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais, previsto no art. 1.030, V, do CPC, ocorre apenas quando se tratar de questão não afetada em precedente vinculante, sendo preferencial, na análise de viabilidade dos recursos excepcionais, a verificação da adstrição/conformidade do recurso excepcional. […] Por fim, anoto que a possível existência de mais de uma questão em discussão no recurso especial não exime o Tribunal de origem da necessidade de, primeiramente, aplicar a sistemática dos recursos repetitivos, observada a parte da irresignação que esteja abrangida por tema dotado de efeitos vinculantes. 3. Da incidência Tema 259, do Superior Tribunal de Justiça: O acórdão guerreado encontra-se em perfeita conformidade com precedentes vinculantes do Superior Tribunal de Justiça, exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos, porquanto, manteve a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, estando assentado nos seguintes termos (ID 90921934): […] Em se tratando do assunto, especificamente quanto à matéria de incidência de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, há muito tempo vem sendo discutido pelos tribunais superiores, sendo que, em uma primeira oportunidade, precisamente em 14 de agosto de 1966 foi editada a súmula 166 do STJ, vejamos: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Como se observa em julgados antigos, a não incidência do ICMS sob o deslocamento de mercadorias de um mesmo contribuinte já era matéria pacificada. [...] Mais adiante, a questão referente à não-incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos da titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade foi objeto do Recurso Especial 1125133/SP que tinha como referência a própria súmula 166 do STJ, firmando, naquela oportunidade (15/10/2009) o tema repetitivo 259, in verbis: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Em que pese a referida matéria já tivesse sido editada súmula e firmado tema, este ainda foi objeto do Recurso Extraordinário com Agravo ARE 1255885, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos, nos seguintes termos: EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) Com efeito, firmou-se o seguinte entendimento no Tema 1099 do STF: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." [...] O Superior Tribunal de Justiça, em sede do recurso repetitivo REsp 1.125.133/SP, submeteu a julgamento, também sob o rito qualificado do art. 1.036, do Código de Processo Civil, a questão referente à não-incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos da titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica para fins de transferência de propriedade, proferindo a seguinte tese: TEMA 259: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. No caso em questão, infere-se que o acórdão recorrido está em conformidade com os entendimentos esposados pelo STJ, sendo aplicável o art. 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil. 4. Da contrariedade aos arts. 489, inciso II, §1º, incisos IV e V, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil: No que tange à suscitada ofensa aos dispositivos legais mencionados acima, verifica-se que a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelos acórdãos recorridos, que emitiram pronunciamentos de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. É pacífico na Corte Infraconstitucional, que o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos expendidos pelas partes, quando já encontrou fundamentação suficiente para decidir a lide: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. OFENSA AO ART. 489 DO CPC. NÃO VERIFICAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANO AMBIENTAL. USINA HIDRELÉTRICA. SANTO ANTONIO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESBARRANCAMENTO. NEXO CAUSAL . NECESSIDADE DE REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao art. 489 do CPC quando o tribunal de origem aprecia, com clareza e objetividade e de forma motivada, as questões que delimitam a controvérsia, ainda que não acolha a tese da parte insurgente. […] 4. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp nº 2204875/RO 2022/0282560-8, Min Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publ. no DJe, em 16/08/2023). EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. ACÓRDÃO BEM FUNDAMENTADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. […] 2. Não se configurou a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. Ademais, não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. […] 6. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.071.528/TO, Min. Rel. HERMAN BENJAMIN, publ. no DJe, em 23/08/2024). 5. Do dispositivo: Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente Recurso Especial (Tema 259/STJ), e inadmito em relação à matéria remanescente, nos termos do art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos. Publique-se. Intimem-se. Salvador, data registrada eletronicamente. Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior 2º Vice-Presidente msds//
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