8001794-18.2019.8.05.0137

Intimação

TJBA · 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8001794-18.2019.8.05.0137 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA AUTOR: ITANNA RIBEIRO DE OLIVEIRA Advogado(s): LUANA DA SILVA SANTOS (OAB:BA45025) REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA I. Histórico Versam os presentes autos sobre questão de matéria afeta ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, em razão do valor da causa, nos termos do art. 2, parágrafo 4º, da Lei n. 12.153/2009. Aplicáveis, subsidiariamente, os preceitos da Lei 9.099/95. Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, passo à sucinta descrição dos fatos relevantes do feito. Trata-se de ação proposta por ITANNA RIBEIRO DE OLIVEIRA em face do ESTADO DA BAHIA, ambos qualificados nos autos. Narra a parte autora, em suma, que: "Ab initio, impende assentar que a parte Autora vem a busca da tutela jurisdicional, na qualidade de contribuinte, se insurgir em face da exação tributária indevida, pugnando pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídica obrigacional tributária, uma vez que a referida exação consiste em cobrança de ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, pela Fazenda do Estado da Bahia. Em ato contínuo, enfatiza-se que a parte Autora vem suportando a supramencionada tributação indevida no interregno de tempo compreendido desde o ano 2014 que se protrai no tempo até os dias atuais, uma vez que o consumo de energia elétrica, é caracterizado como uma necessidade básica e de trato sucessivo, inferindo que as exações ocorreram e continuam a ocorrer. A tributação referente ao ICMS vem vilipendiando os parâmetros legais e constitucionais ao integrar a sua base de cálculo valores indevidos, o que acarreta um encargo excessivamente oneroso ao contribuinte, que sequer integra a relação jurídica obrigacional tributária no que se refere aos valores inseridos no cálculo da base utilizada para exação do aludido tributo. O cálculo do ICMS, é referente a operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores. Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD), conforme faturas em anexo. Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não serem atinentes ao conceito de mercadoria, devem ser excluídos da cobrança do ICMS, fazendo com que o imposto seja calculado apenas sobre os valores referentes ao consumo efetivo da mercadoria juridicamente circulada e consumida. À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem a Autora o direito de não mais ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica, sob pena de configurar-se uma injustiça fiscal. Com esteio, inclusive em assentado entendimento jurisprudencial, conforme será demonstrado a seguir, o fato gerador do mencionado imposto é a saída e circulação jurídica do bem consumido, qual seja, a energia elétrica, não sendo possível que as tarifas sobre uso do sistema e da rede básica, sejam impostas ao contribuinte de fato. Pelo exposto, a parte Autora vem buscar a tutela jurisdicional, com fundamento no seu direito fundamental ao acesso à justiça, com vistas a assegurar o seu direito como contribuinte de fato a uma exação dentro dos parâmetros constitucionais e legais, pleiteando que o Poder Judiciário tutele a situação aqui exposta. A parte Autora vem perquirir que o Poder Judiciário, desobrigue-a do recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos anos que constam dos documentos anexos." Requereu, por isso, em sede de tutela de urgência: "b) a concessão da tutela jurisdicional incidental de urgência, suspendendo-se a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), oficiando o responsável pela emissão das faturas para abster-se de incluir os valores aqui discutidos;" Requereu, ao final: "c) o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico- obrigacional tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento emantados em sede de RECURSOS REPETITIVOS proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça; d) requer a manutenção da tutela durante todo o processo e sua confirmação ao final quando da prolação da sentença que julgar o mérito; g) a determinação de que a Fazenda - Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle; h) a restituição em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 anos, em consonância com a planilha em anexo, bem como de acordo com as faturas também anexadas, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir da data constante na fatura do primeiro mês da cobrança indevida, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda - Ré. Destarte, requer a condenação da requerida a título indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00." Por decisão, o feito foi sobrestado com esteio no art. 313, IV, do Código de Processo Civil, em razão da afetação do Tema Repetitivo 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, sem prévia apreciação do requerimento de tutela de urgência. Noticiado o trânsito em julgado e a publicação do acórdão paradigma do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, as partes foram intimadas para manifestação. Certificou-se o decurso do prazo legal sem qualquer manifestação. Vieram os autos conclusos para julgamento. É a síntese do necessário. Decido II. Fundamentação O Código de Processo Civil prevê expressamente no art. 332 a possibilidade de o magistrado, dispensada a fase instrutória, proferir julgamento liminar de improcedência do pedido quando a pretensão contrariar tese fixada em recurso especial repetitivo pelos Tribunais Superiores: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. A presente controvérsia trata de matéria exclusivamente de direito, cuja resolução prescinde de dilação probatória adicional, bastando a confrontação dos fatos narrados na petição inicial com a tese fixada em precedente qualificado de eficácia vinculante, conforme preceitua o art. 927, III, do Código de Processo Civil. A prévia suspensão do processo para aguardar a fixação do precedente vinculante pela Corte Superior não desnatura a aplicação do julgamento liminar de improcedência. Pelo contrário, ausente a angularização da relação processual, a formação definitiva da tese pelo Superior Tribunal de Justiça impõe a pronta extinção da fase de conhecimento com exame de mérito, homenageando os princípios da celeridade, da razoável duração do processo e da isonomia jurisdicional. A autora busca provimento judicial para compelir o Estado da Bahia a retirar da base de cálculo do ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica os montantes devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), repassados em suas faturas mensais, pleiteando a correlata repetição do indébito e danos morais. O cerne da demanda reside na definição jurídica sobre a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, especificamente quanto à legalidade da inclusão das tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da eletricidade até a unidade consumidora. A tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 986 restou assim ementada: TEMA REPETITIVO STJ Tema 986: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Destarte, a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) pagas pelo consumidor final de energia elétrica encontra amparo legal e jurisprudencial compulsório, sendo de rigor o reconhecimento da legitimidade da cobrança exercida pelo Estado da Bahia. No julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça promoveu a modulação dos efeitos temporais do julgado, com arrimo no art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil, fixando parâmetros restritos e específicos para a salvaguarda de situações transitórias: Modulação de efeitos: O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Processos destacados de ofício pelo relator. Afetação na sessão eletrônica iniciada em 22/11/2017 e finalizada em 28/11/2017 (Primeira Seção). Vide Controvérsia n. 24/STJ. No caso concreto em apreço, constata-se que a presente ação foi ajuizada em 24 de setembro de 2019, portanto em data amplamente posterior ao marco temporal limite fixado pela Corte Superior (27/03/2017). Ademais, os autos foram sobrestados logo após a distribuição, sem que tenha havido qualquer deferimento de medida liminar ou tutela antecipada em favor da parte demandante. Assim, a autora não preenche nenhum dos requisitos exigidos pela modulação temporal do precedente, submetendo-se integralmente à regra geral que reconhece a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do tributo estadual tanto para os fatos geradores pretéritos quanto para os futuros. Reconhecida a plena legitimidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, resta prejudicada a pretensão anulatória e declaratória formulada na exordial. Por via de consequência lógica, o pedido de repetição de indébito tributário, seja na forma simples ou dobrada, revela-se manifestamente improcedente, diante da absoluta ausência de recolhimento indevido ou a maior apto a ensejar restituição nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional. Do mesmo modo, impõe-se a rejeição do pleito de indenização por danos morais. A conduta da Fazenda Pública Estadual cingiu-se à estrita observância da legislação de regência e da interpretação fixada pelos Tribunais Superiores, caracterizando regular exercício de direito tributário, sem a ocorrência de qualquer conduta ilícita ou ofensa a direitos da personalidade da autora. A improcedência total de todos os pedidos formulados na petição inicial é a medida que se impõe. III. Dispositivo Ante o exposto, com fundamento no art. 332, inciso II, c/c art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, resolvendo o mérito do processo com base na tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 986. Sem custas ou honorários nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. A Lei nº 12.153/2009 dispõe que compete aos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas de interesse dos entes públicos cujo valor não exceda 60 (sessenta) salários-mínimos. A competência do Juizado Especial da Fazenda Pública é absoluta (art. 2º, §4º, lei 12.153/09) nas comarcas em que está instalado. Por conseguinte, impõe-se a conversão da presente ação para o rito da lei 12.153/09. Considerando o rito do JEFP, não há motivação legal para análise do pedido de gratuidade da justiça, uma vez que em primeiro grau, o acesso à justiça independe do pagamento de custas taxas ou despesas (art. 54, lei 9.099/95 c/c o art. 27, lei 12.153/09). Oportuno destacar que embargos de declaração interpostos sem a estrita observância das hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do CPC/2015, ou para rediscutir matéria já apreciada, poderão ser considerados manifestamente protelatórios, o que pode atrair a incidência da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15 (de até 2% do valor da causa, a ser revertida em favor do embargado). Deixo de me pronunciar, no presente momento, sobre a gratuidade da justiça, pois, como se sabe, o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Para além disso, a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé; com fulcro nos arts. 54 e 55, ambos da Lei 9.099/95 (aplicável à espécie, por força do art. 27 da LEI Nº 12.153, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2009). Inclusive, entendo que a norma prevista no art. 1.010, § 3º, do Código de Processo Civil, ao estabelecer que os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz "independentemente de juízo de admissibilidade", irradia-se por todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, funcionando como vetor interpretativo essencial na hermenêutica processual moderna. À luz do diálogo das fontes, entendo que a avaliação acerca da admissibilidade do recurso, inclusive aquela concernente ao direito de acesso à justiça gratuita, se o caso, não deve ser realizada pelo magistrado originário. Assim, decido, desde já, que, havendo recurso hábil, tempestivo e suficientemente preparado (se for o caso), fica expressamente recebido no efeito devolutivo (art. 43, Lei 9099/95). Nesse caso, intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal e, decorrido o prazo, remetam-se os autos para distribuição a uma das Turmas Recursais. Com o trânsito em julgado, intime-se o réu do teor desta sentença, nos termos do art. 332, § 2º, do Código de Processo Civil. Cumpridas as formalidades de praxe, arquivem-se os autos com a respectiva baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Jacobina/BA, datado e assinado eletronicamente. YAGO FERRARO Juiz de Direito Titular