8001121-27.2018.8.05.0277

Intimação

TJBA · Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos · Decisão

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001121-27.2018.8.05.0277 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: CELIA REGINA NUNES DA SILVA Advogado(s): DIVAL SEBASTIAO GAMA DE SOUZA (OAB:BA31618-A), SAMARA ARAUJO DE FREITAS (OAB:BA46119-A) APELADO: MUNICIPIO DE XIQUE-XIQUE Advogado(s): A6 DECISÃO Cuida-se de Apelação Cível interposta por CELIA REGINA NUNES DA SILVA em face da sentença proferida nos autos da ação de cobrança nº 8001121-27.2018.8.05.0277, que julgou improcedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos (Id. 107590334): "CELIA REGINA NUNES DA SILVA interpôs a presente AÇÃO DE COBRANÇA em face do MUNICÍPIO DE XIQUE-XIQUE/BA. Petição inicial - Id nº 16786168, páginas 04-12. A autora informa que foi nomeada em janeiro de 2013 para exercer a função de diretora escolar, cargo em comissão de livre nomeação, atuando até dezembro de 2016, quando foi demitida injustamente, sem receber verbas rescisórias, alegando também que o reclamado não efetuou o repasse correto do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nem procedeu ao recolhimento das contribuições previdenciárias, nem o pagamento de importâncias regulares durante a vigência dos contratos. (...) Deste modo, tratando-se de vínculo estatutário (cargo em comissão), não faz jus a autora ao pagamento de FGTS, nem das demais verbas trabalhistas rescisórias, bem como, a promovente não demonstrou as alegadas irregularidades nos pagamentos e direitos devidos durante a exercício de seu cargo em comissão, impondo-se o indeferimento de sua pretensão. (...) Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS da parte autora, e de ricochete, declaro extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. Sem custas e honorários, benefício da justiça gratuita concedido à parte autora. Intime-se. Publique-se." Em suas razões recursais (Id. 107590338), a Apelante insurge-se contra a improcedência dos pedidos, sustentando a nulidade do vínculo funcional e o consequente direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) referentes a todo o período trabalhado, com amparo no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 916 da Repercussão Geral (RE 765.320/MG), ressaltando que a contratação sem concurso público impõe a obrigação de efetuar os recolhimentos fundiários. Defende o direito ao recebimento de férias em dobro, simples e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e de 13º salários relativos ao período não prescrito, invocando a tese do Tema 551 do STF (RE 1.066.677/MG) em face da continuidade e do desvirtuamento da contratação por longo período. Alega a incorreta distribuição do ônus da prova na origem, aduzindo que cabe à Fazenda Pública municipal comprovar o efetivo pagamento e a quitação das verbas salariais e rescisórias pleiteadas, por constituir fato extintivo do direito autoral, nos moldes do art. 373, II, do CPC, sob pena de imposição de prova negativa de difícil produção à trabalhadora. Pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida, julgando procedentes os pleitos da petição inicial e invertendo o ônus da sucumbência. Preparo dispensado, por ser a Apelante beneficiária da gratuidade da justiça. A parte Apelada, devidamente intimada, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões (Id. 107590343). É o que importa relatar. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. O caso comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, IV e V do CPC, visto a aplicabilidade dos Temas 30, 191 e 916 de Repercussão Geral aos fundamentos do caso em análise. A controvérsia recursal cinge-se em verificar se a apelante possui direito ao recebimento de depósitos de FGTS, férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário relativos ao período trabalhado no âmbito do Município de Xique-Xique. Infere-se dos autos que a apelante manteve vínculo com a municipalidade no exercício do cargo em comissão de Diretora Escolar de janeiro de 2013 a dezembro de 2016, conforme demonstram os contracheques de Id. 107590318, fls. 15/18. O cargo comissionado consiste numa modalidade de investidura de livre nomeação e exoneração, dispensando a aprovação prévia em concurso público, conforme redação do art. 37, II, parte final da Constituição Federal: Art. 37. (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O art. 39, § 3º da Constituição Federal assegura aos ocupantes de cargos públicos, inclusive aos comissionados, a titularidade de diversos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição, dentre os quais, o décimo terceiro salário (art. 7º, VII) e as férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII). Com relação às férias e ao terço constitucional, o STF firmou o seu posicionamento no julgamento do RE 570908/RN, em sede de Repercussão Geral, que culminou na edição do Tema 30. Confira-se: Tema 30 - Direito de servidor comissionado exonerado receber férias não gozadas acrescidas de um terço. I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. Esse mesmo entendimento deve ser aplicado ao décimo terceiro salário, já que se encontra igualmente previsto no art. 39, § 3º da Constituição Federal. No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. FÉRIAS, ACRESCIDAS DE UM TERÇO, E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. DIREITOS ASSEGURADOS CONSTITUCIONALMENTE. JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO. DEVER DE PAGAR DA FAZENDA MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05043744620178050113 1ª Vara da Fazenda Pública - Itabuna, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2022) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE SALÁRIO DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO AO SALÁRIO FÉRIAS ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DA VERBA SALARIAL. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES. MUNICÍPIO NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO INTEGRAL AO SERVIDOR DAS VERBAS PLEITEADAS. APELO DESPROVIDO. 1. A Controvérsia versa sobre o pagamento, ou não, pela municipalidade, do salário férias e décimo terceiro salário ao Autor, referente ao período de exercício do cargo em comissão ocupado pelo apelado no ente municipal. 2. O art. 37, incisos II e V da CF/88, preceitua que os cargos em comissão, ou cargos de provimento em comissão, são privativos para o exercício de atribuição de direção, chefia e assessoramento e de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, em que pese a inexistência de estabilidade no referido cargo, ou sua ocupação temporária, os servidores possuem direito às verbas rescisórias, notadamente salários, férias e décimo terceiro salário, aplicáveis também aos servidores ocupantes de cargo público, seja o cargo efetivo ou comissionado. Direitos estes, Constitucionais, disposto no art. 7º c/c art. 39 da CF/88. Precedentes da suprema corte, deste Egrégio Tribunal de justiça, entre outros. 3. A comprovação de pagamento de verbas salariais se dá mediante apresentação de documento competente para tanto, inexistente no caso dos autos. 4. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80004996020178050057, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2020) Portanto, a parte Autora possui direito ao recebimento das férias integrais ou proporcionais acrescidas do terço constitucional e do décimo terceiro salário integral ou proporcional referentes ao período em que exerceu o cargo comissionado. Entretanto, o FGTS e as demais verbas tipicamente celetistas pleiteadas na exordial - a exemplo de aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre o FGTS, anotação de CTPS, cadastramento em PIS/PASEP e multas dos arts. 467 e 477 da CLT - são manifestamente indevidas aos ocupantes de cargo em comissão. Especificamente em relação ao FGTS, a verba só é devida ao trabalhador cujo contrato temporário tenha sido declarado nulo por violação ao art. 37, § 2º da Constituição Federal, conforme teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos temas 191 e 916 de Repercussão Geral. Na hipótese de cargos comissionados, a verba não é devida, por se tratar de vínculo válido de natureza administrativa, regido pelo Direito Público. Esse é o entendimento dos Tribunais: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DEPÓSITO DE FGTS. CARGO COMISSIONADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - É notória a posição firmada quanto ao direito de agentes públicos temporários a perceberem os valores referentes aos depósitos de FGTS, quando a respectiva contratação é declarada nula, normalmente em razão de sucessivas prorrogações. Todavia, em relação à hipótese em que a atividade temporária decorre da nomeação para o exercício de cargo em comissão, o entendimento muda; - No caso, tendo o Apelado sido nomeado para o exercício de cargo comissionado, o vínculo estabelecido com o ente público deu-se sob a égide do direito público, regido pelo regime estatutário local, não incidindo as regras da legislação trabalhista, sendo inexigível o depósito de FGTS; - Precedentes deste colegiado; - Sentença reformada. (TJ-AM - AC: 00015592320148047500 AM 0001559-23 .2014.8.04.7500, Relator.: Abraham Peixoto Campos Filho, Data de Julgamento: 13/09/2021, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 13/09/2021) APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração. 2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00185608920188080024, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 22/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022) APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR - MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - CARGO COMISSIONADO - NATUREZA ADMINISTRATIVA - NORMAS DA CLT - HORA EXTRA - FGTS - IMPOSSIBILIDADE. - O detentor de cargo comissionado é servidor público lato sensu, sendo-lhes assegurados os direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal - A previsão normativa contida na CLT não alcança os servidores que exercem cargo comissionado -O servidor ocupante de cargo de provimento em comissão de natureza administrativa não faz jus ao recebimento do FGTS, posto que tal verba é de caráter eminentemente celetista, cujo pagamento o STF reconhece apenas para os contratos irregulares (TJ-MG - AC: 01118456720138130188 Nova Lima, Relator.: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 17/02/2022, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022) O pagamento é fato extintivo do direito da parte autora e a prova da quitação das verbas salariais dos servidores incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços. A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores. O ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre omunicípioApelado, nos termos do art. 373, II do CPC, que dele não se desincumbiu, na medida em que não há prova nos autos do pagamento das verbas a que a parte Autora faz jus. Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e julgar a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando o Município a pagar à parte Autora as seguintes verbas referentes ao período trabalhado como Diretora Escolar (janeiro de 2013 a dezembro de 2016): a) férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, relativas a todo o período trabalhado, consideradas as respectivas remunerações; b) 13º salários integrais e proporcionais de todo o período trabalhado, consideradas as respectivas remunerações. Mantenho a improcedência quanto aos pleitos de depósitos de FGTS, multa rescisória de 40%, aviso prévio indenizado, anotação de CTPS, PIS/PASEP e multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Determino que os valores apurados na condenação sejam atualizados com correção monetária pelo IPCA-E a partir do vencimento de cada obrigação e juros moratórios equivalentes aos da caderneta de poupança até 08/12/2021; taxa SELIC de 09/12/2021 até a entrada em vigor da EC nº 136/2025 (EC nº 113/2021); e, a partir de então, IPCA com juros de 2% (dois por cento) ao ano, com teto na taxa SELIC, em observância à EC nº 136/2025. Em face da sucumbência recíproca, condeno a parte Autora e o Município Réu ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, ressalvada a isenção legal conferida à Fazenda Pública e a suspensão da exigibilidade em favor da Demandante, em razão da concessão do benefício da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Condeno o Município e a parte Autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte contrária, em percentual a ser apurado em fase de liquidação de sentença, sobre o valor da condenação e do proveito econômico obtido, respectivamente, com exigibilidade suspensa em relação à parte Autora, nos termos do art. 98, §§ 3º e 4º, II do CPC. Salvador/BA, de de 2026. Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos Relator