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TJBA · 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000588-24.2019.8.05.0248 Órgão Julgador: 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA AUTOR: EDSON QUEIROZ SALES Advogado(s): ANILTON LOMES DO NASCIMENTO FILHO (OAB:BA46673), SANDRO LEONY SOUZA COSTA (OAB:BA47089) REU: MUNICIPIO DE SERRINHA Advogado(s): SENTENÇA 1. EDSON QUEIROZ SALES ajuizou Ação de cobrança, com pedido liminar, sob o rito do Juizado da Fazenda Pública, em face do MUNICÍPIO DE SERRINHA, objetivando a condenação do acionado ao pagamento de retroativo de adicional de periculosidade de 30%(trinta por cento) e adicional noturno em 37%(trinta e sete por cento) sobre a sua remuneração, ao argumento de ser servidor efetivo no cargo de Porteiro encontrando-se em desvio de função no cargo de Vigilante noturno. Refere que a legislação municipal prevê o pagamento dos referidos adicionais, tendo sido reconhecido para o servidor paradigma, Sr. Emanuel Mais Santos, nos meses de maio a dezembro de 2017 e ocorrida a supressão do pagamento a partir de janeiro de 2018. Sustenta ter direito aos adicionais pleiteados em razão de exercer, em desvio de função, o cargo de Vigilante noturno, encontrando-se o acionado inadimplente com a sua obrigação. Juntou documentos. Decisão denegando o pedido liminar, ordenando a designação de audiência de conciliação e citação da parte ré (id. 24184123). Em audiência de conciliação não houve a autocomposição da lide (evento 34195633). Contestação em que o acionado suscita a preliminar de prescrição. No mérito pugnou pela improcedência da demanda, sustentando que o autor foi admitido mediante concurso público para o cargo de Porteiro e permanece no exercício de dito cargo, não havendo a configuração de desvio de função, percebendo a remuneração e vantagens inerentes ao cargo e não faz jus aos adicionais pleiteados (evento 35054919). Na oportunidade colacionou documentos ao feito (id. 34394009). Réplica reiterativa (id. 47009654). O demandado manifestou desinteresse na produção de provas (id. 48348011). Decisão de saneamento (id.478626322). Os autos vieram conclusos. 2. É o que importa relatar. DECIDO. O feito comporta julgamento antecipado na forma do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo desnecessária a produção de prova para o seu deslinde por se tratar de matéria meramente de direito, inexistindo nulidades ou irregularidades a serem sanadas. Reconheço a prefacial de prescrição quinquenal na forma do art.1º do Decreto-Lei n 20.910/32 das verbas pleiteadas anteriores a 29 de abril de 2014, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 29 de abril de 2019. É consabido que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, dentre eles o princípio da legalidade, que limita e vincula as atividades administrativas, é dizer, a conduta do administrador está adstrita ao quanto estabelecido na lei. O pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno está previsto no art. 7º, inciso XXIII e inciso XI, da Constituição Federal, no entanto, de acordo com a previsão do art. 39, §3º, da Carta Magna, a citada norma possui eficácia limitada, ou seja, necessita de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federado para benefício dos servidores públicos correspondentes. A Lei Municipal n.690/2006, que dispôs sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serrinha (evento 23971850), assim estabeleceu sobre o pagamento de adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas: "Art. 87 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente. § 1º - Os direitos aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão. § 2º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. Art. 88 - Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos. Parágrafo único - A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não perigoso. Art. 89 - Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas serão observadas as situações previstas em legislação específica. Art. 90 - O adicional de atividades penosas será devido ao servidor pelo exercício em localidade cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Art. 91 - Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativa serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único - Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 06 (seis) meses. De igual modo a referida normativa assim prevê no tocante ao adicional noturno: "Art. 93 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinqüenta por cento). Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 92. Art. 92 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento..". A Lei Municipal n. 750/2007, que institui o Plano de Cargos e Salários da Prefeitura Municipal de Serrinha, vigente a partir de 25 de agosto de 2008 (evento 23971819), em seu artigo 13 garantiu ao cargo de Vigilante o adicional de periculosidade no importe de 30%(trinta por cento) e o adicional noturno (art. 16) em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) e 05(cinco) horas com o acréscimo de 50%(cinquenta por cento) sobre o valor hora. Destarte, considerando a vigência da legislação regulamentadora o Município de Serrinha assumiu o compromisso de pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno ao Vigilante a partir de 25 de agosto de 2008, não havendo de se falar da obrigação do ente público ao pagamento de ditos adicionais em período anterior à vigência da lei sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Neste sentido destaco entendimento do Tribunal de Justiça do Estado em caso semelhante ao ora apreciado e que teve(tem) curso nesta Unidade. EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO DEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. Cinge-se a controvérsia na cobrança de adicional noturno e de periculosidade, devidos a partir da vigência da Lei 690/2006 regulamentada pela Lei nº. 750/2007 publicada em 12/08/2008. Extrai-se da documentação acostada, especialmente os contracheques de fls. 14 e 22, que o autor/apelante recebera tão somente o adicional de periculosidade, restando, assim devido o adicional noturno referente aos meses de setembro a dezembro de 2008. Apelação conhecida e provida parcialmente. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0013981-02.2012.8.05.0248, Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 19/02/2014). ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SERRINHA. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGENS DEVIDAS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA. OBSERVÂNCIA DE PERÍODO SEM PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇA DEVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0013986-24.2012.8.05.0248, em que figuram como apelante JOEL LIMA DOS SANTOS e como apelada MUNICIPIO DE SERRINHA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0013986-24.2012.8.05.0248, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 14/12/2020) Pois bem. Os contracheques que escoltam a inicial e a ficha financeira que acompanha a contestação compreendem o período de janeiro de 2014 a setembro de 2019 e registram o cargo do promovente como sendo "Porteiro", sendo que não consignam o pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno, havendo informação do pagamento de horas extras (eventos 23971723 e 34394563), sendo de conhecimento deste Juízo, em inúmeras ações idênticas a ora analisada, de que as horas extras corresponde ao pagamento de adicional noturno. O autor colacionou requerimentos administrativos pugnando, respectivamente, pelo pagamento do adicional noturno de meses do ano de 2012 e o pagamento do adicional de periculosidade (evento 23971733), assim como lista de supostos Porteiros que solicitaram o pagamento de adicional noturno (doc.23971712) e, ainda, lista de frequência dando conta do exercício da função de Vigilante, no período noturno em meses do ano de 2017 e abril de 2018, na Escola Municipal doutor João Trindade/Creche Cheiro de Amor (id.23971707). Em sendo assim evidenciado o desvio de função do autor para o exercício do cargo de Vigilante no período noturno, ante o desempenho de forma habitual de funções compatíveis com este cargo ao menos desde janeiro de 2014. A prova produzida demonstra a configuração do desvio de função do promovente uma vez que, em que pese ter feito concurso para o cargo de Porteiro, tem exercido de maneira habitual e ininterrupta funções inerentes ao cargo de Vigilante noturno. A Lei Municipal n.750/2007 em seu Anexo II, elenca as atribuições do Guarda Municipal, Segurança e Vigilante (doc.23971819 -p.04), não mencionando a função de Porteiro, o que demonstra a diferença de atribuições entre os cargos. Não há, frise-se, previsão na legislação municipal de pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno ao ocupante do cargo de porteiro. A Justiça do Trabalho faz distinção entre as funções de Vigilante e Porteiro, a qual pode ser aplicada ao caso em apreço por analogia, merecendo relevo os seguintes precedentes: VIGIA - VIGILANTE - PORTEIRO. A função do vigilante se destina, precipuamente, a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da Lei nº 7.102/83. Não pode ser confundida com as atividades de um vigia, as quais se destinam à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local, tampouco com as funções de porteiro, como no caso dos autos. (TRT-3 - ROT: 00106578320225030078 MG 0010657-83.2022.5.03 .0078, Relator.: Juliana Vignoli Cordeiro, Data de Julgamento: 03/03/2023, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 08/03/2023.) RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. PORTEIRO. VIGILANTE . O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que ao empregado são atribuídas atividades e responsabilidades diversas daquelas afetas à estrita função para a qual foi contratado e pela qual é remunerado. Considerando-se que as atividades narradas pelo reclamante se incluem nas de porteiro/vigia e não se comparam às de vigilante, nem se inserem no conceito de segurança pessoal ou patrimonial referido no Anexo 3 da NR 16 do MTE, não são devidas diferenças salariais postuladas. (TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: 0100017-11.2022 .5.01.0005, Relator.: LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO, Data de Julgamento: 18/03/2024, Sexta Turma, Data de Publicação: DEJT) É cediço que o servidor em desvio de função possui direito ao recebimento das diferenças entre as remunerações correspondentes aos cargos envolvidos, com os respectivos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Neste sentido é assente o entendimento jurisprudencial, inclusive plasmado na Súmula 378/STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.) PROCESSUAL CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOBRE DESVIO DE FUNÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação de procedimento comum referente a pagamento de diferenças remuneratórias sobre desvio de função. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer o desvio de função. II - Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.091.539/AP (Tema 14/STJ), esta Corte Superior consolidou orientação de que, nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. (REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe de 30/3/2009.) III - Assim, tendo sido reconhecido o desvio funcional pela Corte a quo, é de rigor a aplicação da jurisprudência firmada para reconhecer o direito do agravante à observância dos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor da classe a que foi reconhecido o desvio. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.665.925/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022. [...] VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.781.798/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.). CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. PROFESSOR. DESVIO DE FUNÇÃO. CONSTATAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO. RECURSO REPETITIVO. STJ. APLICAÇÃO. IMPERIOSIDADE. SENTENÇA MANUTENÇÃO. I Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. (STJ - REsp 1091539/AP). II - Evidenciado que as Autoras ingressaram no serviço público municipal para o cargo de agentes de serviços especiais e auxiliar de serviços gerais e, desde a posse, exercem as funções de professoras, fazem jus ao recebimento das diferenças devidas no período, respeitada a prescrição quinquenal, razão pela qual mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação / Reexame Necessário, Número do Processo: 0307264-80.2013.8.05.0274, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 22/10/2020) Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais". O requerido não comprovou o estrito exercício das funções inerentes ao cargo de Porteiro, assim como não demonstrou o pagamento da vantagem reconhecida, é dizer, não se desincumbiu de demonstrar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do guerreado em relação às verbas pleiteadas, atraindo, assim, o ônus de sua conduta. Neste sentido: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. PROFESSORAS. REGIME ESTATUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO DO RÉU. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DAS AUTORAS NÃO DEMONSTRADO. MITIGAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SENTENÇA INTEGRADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA QUE OS JUROS SEJAM UTILIZADOS NO PERCENTUAL DA CADERNETA DE POUPANÇA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SEJA FIXADA DE ACORDO COM O IPCA-E. (TJ-BA - Remessa Necessária: 00008480920138050198, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2018). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SALÁRIO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO MUNICÍPIO - SERVIDOR ESTATUTÁRIO OCUPANTE DO CARGO DE MOTORISTA - MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO - FATOS MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS - ÔNUS DO RÉU - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INC. II, DO CPC/1973 - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - OBSERVÂNCIA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Demonstrada nos autos o vínculo estatutário existente entre o autor e o Município, a revelar a efetiva prestação de serviços, sem contraprova deste dos pagamentos devidos ao requerente (CPC/73, art. 333, inc. II), impositivo o acolhimento do pedido de cobrança, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público. (TJMG - Apelação Cível1.0123.14.003587-4/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/2019, publicação da súmula em 26/11/2019). Outrossim, não há que se falar no pagamento do adicional noturno no importe de 37%(trinta e sete por cento) em razão de ausência de amparo legal, devendo seguir o quanto previsto no art.16 da citada norma de regência. Ademais, em atenção ao conteúdo dos artigos 87 e 93, parágrafo único, da Lei Municipal 690/2006, o adicional de periculosidade incidirá sobre o vencimento básico ao passo que o adicional noturno terá por base a remuneração do servidor. 4. Ante o exposto, acolhendo a preliminar de prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 29/04/2014, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PRESENTE FEITO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a pagar ao autor adicional de periculosidade no importe de 30%(trinta por cento) sobre o vencimento básico e adicional noturno na forma do art.16 da Lei Municipal n.750/2007, a incidir sobre a remuneração do demandante, ambos a partir de 29 de abril de 2014 até a efetiva comprovação do início do pagamento a ser apurado em cumprimento de sentença, observando-se, ainda o teto do Juizado Especial da Fazenda Pública e a dedução dos valores efetivamente pagos. 5. Sobre as aludidas verbas incidirão correção monetária a partir da data em que cada uma deveria ter sido paga, com aplicação do IPCA- E e juros moratórios contados a partir da citação, com incidência da remuneração das cadernetas de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, consoante as teses firmadas nos julgamentos do Tema 810 do STF (RE 870.947 - Rel. Min. Luiz Fux) e Tema 905 do STJ (REsp 1.495.146 - MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques) até 08 de dezembro de 2021 e a partir de 09 de dezembro de 2021 passarão a serem corrigidas pela SELIC, nos exatos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.113/2021. 6. Sem custas e honorários advocatícios nos termos do art.55 da Lei n.9.099/95, aplicado subsidiariamente na forma estabelecida no art.27 da Lei n.12.153/2009. 7. A presente sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 11 da Lei n.12.153/2009. 8. Havendo apresentação do recurso inominado, intime-se o(a) recorrido(a) para, no prazo de 10(dez) dias, querendo, apresentar resposta na forma do art.42, §2º, da Lei n.9.099/95 c/c art. 4º da Lei n.12.153/2009. Decorrido o prazo, com ou sem apresentação de contrarrazões, encaminhem-se os autos para distribuição a uma Turma Recursal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com nossas homenagens. 9. Proceda a Secretaria à adequação da autuação no que for pertinente. 10. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. 11. Após o trânsito em julgado da presente sentença, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa. Serrinha, datada e assinada eletronicamente. AMANDA ANALGESINA RAMOS CARRILHO ANDRADE Juíza de Direito
TJBA · 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000588-24.2019.8.05.0248 Órgão Julgador: 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA AUTOR: EDSON QUEIROZ SALES Advogado(s): ANILTON LOMES DO NASCIMENTO FILHO (OAB:BA46673), SANDRO LEONY SOUZA COSTA (OAB:BA47089) REU: MUNICIPIO DE SERRINHA Advogado(s): SENTENÇA 1. EDSON QUEIROZ SALES ajuizou Ação de cobrança, com pedido liminar, sob o rito do Juizado da Fazenda Pública, em face do MUNICÍPIO DE SERRINHA, objetivando a condenação do acionado ao pagamento de retroativo de adicional de periculosidade de 30%(trinta por cento) e adicional noturno em 37%(trinta e sete por cento) sobre a sua remuneração, ao argumento de ser servidor efetivo no cargo de Porteiro encontrando-se em desvio de função no cargo de Vigilante noturno. Refere que a legislação municipal prevê o pagamento dos referidos adicionais, tendo sido reconhecido para o servidor paradigma, Sr. Emanuel Mais Santos, nos meses de maio a dezembro de 2017 e ocorrida a supressão do pagamento a partir de janeiro de 2018. Sustenta ter direito aos adicionais pleiteados em razão de exercer, em desvio de função, o cargo de Vigilante noturno, encontrando-se o acionado inadimplente com a sua obrigação. Juntou documentos. Decisão denegando o pedido liminar, ordenando a designação de audiência de conciliação e citação da parte ré (id. 24184123). Em audiência de conciliação não houve a autocomposição da lide (evento 34195633). Contestação em que o acionado suscita a preliminar de prescrição. No mérito pugnou pela improcedência da demanda, sustentando que o autor foi admitido mediante concurso público para o cargo de Porteiro e permanece no exercício de dito cargo, não havendo a configuração de desvio de função, percebendo a remuneração e vantagens inerentes ao cargo e não faz jus aos adicionais pleiteados (evento 35054919). Na oportunidade colacionou documentos ao feito (id. 34394009). Réplica reiterativa (id. 47009654). O demandado manifestou desinteresse na produção de provas (id. 48348011). Decisão de saneamento (id.478626322). Os autos vieram conclusos. 2. É o que importa relatar. DECIDO. O feito comporta julgamento antecipado na forma do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo desnecessária a produção de prova para o seu deslinde por se tratar de matéria meramente de direito, inexistindo nulidades ou irregularidades a serem sanadas. Reconheço a prefacial de prescrição quinquenal na forma do art.1º do Decreto-Lei n 20.910/32 das verbas pleiteadas anteriores a 29 de abril de 2014, uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 29 de abril de 2019. É consabido que a Administração Pública é regida à luz dos princípios constitucionais inscritos no caput do art. 37 da Constituição Federal, dentre eles o princípio da legalidade, que limita e vincula as atividades administrativas, é dizer, a conduta do administrador está adstrita ao quanto estabelecido na lei. O pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno está previsto no art. 7º, inciso XXIII e inciso XI, da Constituição Federal, no entanto, de acordo com a previsão do art. 39, §3º, da Carta Magna, a citada norma possui eficácia limitada, ou seja, necessita de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federado para benefício dos servidores públicos correspondentes. A Lei Municipal n.690/2006, que dispôs sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serrinha (evento 23971850), assim estabeleceu sobre o pagamento de adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas: "Art. 87 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente. § 1º - Os direitos aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão. § 2º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. Art. 88 - Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos. Parágrafo único - A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não perigoso. Art. 89 - Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas serão observadas as situações previstas em legislação específica. Art. 90 - O adicional de atividades penosas será devido ao servidor pelo exercício em localidade cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Art. 91 - Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativa serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único - Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 06 (seis) meses. De igual modo a referida normativa assim prevê no tocante ao adicional noturno: "Art. 93 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 50% (cinqüenta por cento). Parágrafo único - Tratando-se de serviço extraordinário, o acréscimo a que se refere este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 92. Art. 92 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, salvo em situações especiais definidas em regulamento Parágrafo único - Somente será permitida a realização de serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias, podendo ser elevado este limite nas atividades que não comportem interrupção, consoante se dispuser em regulamento..". A Lei Municipal n. 750/2007, que institui o Plano de Cargos e Salários da Prefeitura Municipal de Serrinha, vigente a partir de 25 de agosto de 2008 (evento 23971819), em seu artigo 13 garantiu ao cargo de Vigilante o adicional de periculosidade no importe de 30%(trinta por cento) e o adicional noturno (art. 16) em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) e 05(cinco) horas com o acréscimo de 50%(cinquenta por cento) sobre o valor hora. Destarte, considerando a vigência da legislação regulamentadora o Município de Serrinha assumiu o compromisso de pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno ao Vigilante a partir de 25 de agosto de 2008, não havendo de se falar da obrigação do ente público ao pagamento de ditos adicionais em período anterior à vigência da lei sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Neste sentido destaco entendimento do Tribunal de Justiça do Estado em caso semelhante ao ora apreciado e que teve(tem) curso nesta Unidade. EMENTA: APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL NOTURNO DEVIDO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. Cinge-se a controvérsia na cobrança de adicional noturno e de periculosidade, devidos a partir da vigência da Lei 690/2006 regulamentada pela Lei nº. 750/2007 publicada em 12/08/2008. Extrai-se da documentação acostada, especialmente os contracheques de fls. 14 e 22, que o autor/apelante recebera tão somente o adicional de periculosidade, restando, assim devido o adicional noturno referente aos meses de setembro a dezembro de 2008. Apelação conhecida e provida parcialmente. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0013981-02.2012.8.05.0248, Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 19/02/2014). ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SERRINHA. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VANTAGENS DEVIDAS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA. OBSERVÂNCIA DE PERÍODO SEM PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇA DEVIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0013986-24.2012.8.05.0248, em que figuram como apelante JOEL LIMA DOS SANTOS e como apelada MUNICIPIO DE SERRINHA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0013986-24.2012.8.05.0248, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 14/12/2020) Pois bem. Os contracheques que escoltam a inicial e a ficha financeira que acompanha a contestação compreendem o período de janeiro de 2014 a setembro de 2019 e registram o cargo do promovente como sendo "Porteiro", sendo que não consignam o pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno, havendo informação do pagamento de horas extras (eventos 23971723 e 34394563), sendo de conhecimento deste Juízo, em inúmeras ações idênticas a ora analisada, de que as horas extras corresponde ao pagamento de adicional noturno. O autor colacionou requerimentos administrativos pugnando, respectivamente, pelo pagamento do adicional noturno de meses do ano de 2012 e o pagamento do adicional de periculosidade (evento 23971733), assim como lista de supostos Porteiros que solicitaram o pagamento de adicional noturno (doc.23971712) e, ainda, lista de frequência dando conta do exercício da função de Vigilante, no período noturno em meses do ano de 2017 e abril de 2018, na Escola Municipal doutor João Trindade/Creche Cheiro de Amor (id.23971707). Em sendo assim evidenciado o desvio de função do autor para o exercício do cargo de Vigilante no período noturno, ante o desempenho de forma habitual de funções compatíveis com este cargo ao menos desde janeiro de 2014. A prova produzida demonstra a configuração do desvio de função do promovente uma vez que, em que pese ter feito concurso para o cargo de Porteiro, tem exercido de maneira habitual e ininterrupta funções inerentes ao cargo de Vigilante noturno. A Lei Municipal n.750/2007 em seu Anexo II, elenca as atribuições do Guarda Municipal, Segurança e Vigilante (doc.23971819 -p.04), não mencionando a função de Porteiro, o que demonstra a diferença de atribuições entre os cargos. Não há, frise-se, previsão na legislação municipal de pagamento do adicional de periculosidade e do adicional noturno ao ocupante do cargo de porteiro. A Justiça do Trabalho faz distinção entre as funções de Vigilante e Porteiro, a qual pode ser aplicada ao caso em apreço por analogia, merecendo relevo os seguintes precedentes: VIGIA - VIGILANTE - PORTEIRO. A função do vigilante se destina, precipuamente, a resguardar a vida e o patrimônio das pessoas, exigindo porte de arma e requisitos de treinamento específicos, nos termos da Lei nº 7.102/83. Não pode ser confundida com as atividades de um vigia, as quais se destinam à proteção do patrimônio, com tarefas de fiscalização local, tampouco com as funções de porteiro, como no caso dos autos. (TRT-3 - ROT: 00106578320225030078 MG 0010657-83.2022.5.03 .0078, Relator.: Juliana Vignoli Cordeiro, Data de Julgamento: 03/03/2023, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 08/03/2023.) RECURSO ORDINÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. PORTEIRO. VIGILANTE . O desvio de função caracteriza-se nas hipóteses em que ao empregado são atribuídas atividades e responsabilidades diversas daquelas afetas à estrita função para a qual foi contratado e pela qual é remunerado. Considerando-se que as atividades narradas pelo reclamante se incluem nas de porteiro/vigia e não se comparam às de vigilante, nem se inserem no conceito de segurança pessoal ou patrimonial referido no Anexo 3 da NR 16 do MTE, não são devidas diferenças salariais postuladas. (TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: 0100017-11.2022 .5.01.0005, Relator.: LEONARDO DA SILVEIRA PACHECO, Data de Julgamento: 18/03/2024, Sexta Turma, Data de Publicação: DEJT) É cediço que o servidor em desvio de função possui direito ao recebimento das diferenças entre as remunerações correspondentes aos cargos envolvidos, com os respectivos reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Neste sentido é assente o entendimento jurisprudencial, inclusive plasmado na Súmula 378/STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.689.938/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 10/10/2017.) PROCESSUAL CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOBRE DESVIO DE FUNÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação de procedimento comum referente a pagamento de diferenças remuneratórias sobre desvio de função. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer o desvio de função. II - Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.091.539/AP (Tema 14/STJ), esta Corte Superior consolidou orientação de que, nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. (REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe de 30/3/2009.) III - Assim, tendo sido reconhecido o desvio funcional pela Corte a quo, é de rigor a aplicação da jurisprudência firmada para reconhecer o direito do agravante à observância dos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor da classe a que foi reconhecido o desvio. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.665.925/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022. [...] VII - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.781.798/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.). CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. PROFESSOR. DESVIO DE FUNÇÃO. CONSTATAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO. RECURSO REPETITIVO. STJ. APLICAÇÃO. IMPERIOSIDADE. SENTENÇA MANUTENÇÃO. I Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. (STJ - REsp 1091539/AP). II - Evidenciado que as Autoras ingressaram no serviço público municipal para o cargo de agentes de serviços especiais e auxiliar de serviços gerais e, desde a posse, exercem as funções de professoras, fazem jus ao recebimento das diferenças devidas no período, respeitada a prescrição quinquenal, razão pela qual mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação / Reexame Necessário, Número do Processo: 0307264-80.2013.8.05.0274, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 22/10/2020) Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais". O requerido não comprovou o estrito exercício das funções inerentes ao cargo de Porteiro, assim como não demonstrou o pagamento da vantagem reconhecida, é dizer, não se desincumbiu de demonstrar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do guerreado em relação às verbas pleiteadas, atraindo, assim, o ônus de sua conduta. Neste sentido: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORAS PÚBLICAS MUNICIPAIS. PROFESSORAS. REGIME ESTATUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO DO RÉU. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DAS AUTORAS NÃO DEMONSTRADO. MITIGAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SENTENÇA INTEGRADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. DETERMINAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA QUE OS JUROS SEJAM UTILIZADOS NO PERCENTUAL DA CADERNETA DE POUPANÇA E A CORREÇÃO MONETÁRIA SEJA FIXADA DE ACORDO COM O IPCA-E. (TJ-BA - Remessa Necessária: 00008480920138050198, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2018). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SALÁRIO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO MUNICÍPIO - SERVIDOR ESTATUTÁRIO OCUPANTE DO CARGO DE MOTORISTA - MUNICÍPIO DE ÁGUA BOA - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO - FATOS MODIFICATIVOS OU IMPEDITIVOS - ÔNUS DO RÉU - INTELIGÊNCIA DO ART. 333, INC. II, DO CPC/1973 - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - OBSERVÂNCIA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Demonstrada nos autos o vínculo estatutário existente entre o autor e o Município, a revelar a efetiva prestação de serviços, sem contraprova deste dos pagamentos devidos ao requerente (CPC/73, art. 333, inc. II), impositivo o acolhimento do pedido de cobrança, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público. (TJMG - Apelação Cível1.0123.14.003587-4/001, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/2019, publicação da súmula em 26/11/2019). Outrossim, não há que se falar no pagamento do adicional noturno no importe de 37%(trinta e sete por cento) em razão de ausência de amparo legal, devendo seguir o quanto previsto no art.16 da citada norma de regência. Ademais, em atenção ao conteúdo dos artigos 87 e 93, parágrafo único, da Lei Municipal 690/2006, o adicional de periculosidade incidirá sobre o vencimento básico ao passo que o adicional noturno terá por base a remuneração do servidor. 4. Ante o exposto, acolhendo a preliminar de prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 29/04/2014, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PRESENTE FEITO, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a pagar ao autor adicional de periculosidade no importe de 30%(trinta por cento) sobre o vencimento básico e adicional noturno na forma do art.16 da Lei Municipal n.750/2007, a incidir sobre a remuneração do demandante, ambos a partir de 29 de abril de 2014 até a efetiva comprovação do início do pagamento a ser apurado em cumprimento de sentença, observando-se, ainda o teto do Juizado Especial da Fazenda Pública e a dedução dos valores efetivamente pagos. 5. Sobre as aludidas verbas incidirão correção monetária a partir da data em que cada uma deveria ter sido paga, com aplicação do IPCA- E e juros moratórios contados a partir da citação, com incidência da remuneração das cadernetas de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, consoante as teses firmadas nos julgamentos do Tema 810 do STF (RE 870.947 - Rel. Min. Luiz Fux) e Tema 905 do STJ (REsp 1.495.146 - MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques) até 08 de dezembro de 2021 e a partir de 09 de dezembro de 2021 passarão a serem corrigidas pela SELIC, nos exatos termos do art. 3º da Emenda Constitucional n.113/2021. 6. Sem custas e honorários advocatícios nos termos do art.55 da Lei n.9.099/95, aplicado subsidiariamente na forma estabelecida no art.27 da Lei n.12.153/2009. 7. A presente sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 11 da Lei n.12.153/2009. 8. Havendo apresentação do recurso inominado, intime-se o(a) recorrido(a) para, no prazo de 10(dez) dias, querendo, apresentar resposta na forma do art.42, §2º, da Lei n.9.099/95 c/c art. 4º da Lei n.12.153/2009. Decorrido o prazo, com ou sem apresentação de contrarrazões, encaminhem-se os autos para distribuição a uma Turma Recursal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com nossas homenagens. 9. Proceda a Secretaria à adequação da autuação no que for pertinente. 10. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. 11. Após o trânsito em julgado da presente sentença, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa. Serrinha, datada e assinada eletronicamente. AMANDA ANALGESINA RAMOS CARRILHO ANDRADE Juíza de Direito
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