8000564-79.2018.8.05.0264

Intimação

TJBA · Des. Renato Ribeiro Marques da Costa · Ementa

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000564-79.2018.8.05.0264 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE UBAITABA Advogado(s): MARCIO DE SOUZA MAGALHAES, JOSE SILVESTRE DOS SANTOS NETTO APELADO: MARIA LUIZA MAGALHAES DE SOUZA Advogado(s):ALVARO OLIVEIRA GUEDES ACORDÃO EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. VÍNCULO DE NATUREZA ADMINISTRATIVO-ESTATUTÁRIA. COBRANÇA DE FGTS. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 916 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONAIS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DIREITO ASSEGURADO. EXEGESE DO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO NÃO DESINCUMBIDO PELO ENTE PÚBLICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Ubaitaba contra sentença que o condenou ao pagamento de salários atrasados, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço a ex-servidora que ocupou o cargo em comissão de Diretora Escolar, de livre nomeação e exoneração, entre janeiro de 2001 e novembro de 2016. II. Questão em discussão 2. A controvérsia consiste em definir se a servidora pública nomeada para cargo em comissão possui direito: a) ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS); e b) à percepção de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e salários atrasados. Discute-se, ainda, a incidência da prescrição quinquenal e a adequação dos consectários legais incidentes sobre a condenação imposta à Fazenda Pública. III. Razões de decidir 3. O vínculo jurídico entre a servidora e a Administração Pública, decorrente de nomeação para cargo em comissão, possui natureza estritamente jurídico-administrativa, conforme exceção prevista no art. 37, II, da Constituição Federal. Tal relação não se confunde com o vínculo celetista nem com o contrato temporário, afastando a incidência de normas de direito privado. 4. O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é um direito exclusivo dos trabalhadores regidos pela CLT e dos servidores cujos contratos temporários foram declarados nulos por violação ao art. 37, IX, da CF (Tema 916/STF). Sendo o vínculo comissionado uma modalidade válida de provimento de cargo público, de natureza administrativa, é indevida a condenação ao pagamento de FGTS. 5. Por outro lado, o décimo terceiro salário e as férias anuais remuneradas com o acréscimo de um terço são direitos sociais estendidos a todos os servidores públicos, incluindo os ocupantes de cargos em comissão, por força da aplicação direta do art. 39, § 3º, da Constituição Federal. Trata-se de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que prescinde de legislação infraconstitucional para sua concessão. 6. Não tendo o ente municipal comprovado o pagamento das verbas salariais pleiteadas (fato extintivo do direito da autora), ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, II, do CPC, impõe-se a manutenção da condenação a esse título. 7. A prescrição quinquenal, reconhecida na origem, deve incidir sobre as parcelas de trato sucessivo vencidas antes de 09/07/2013, quinquênio anterior à propositura da ação. 8. Os consectários legais sobre as condenações impostas à Fazenda Pública devem ser ajustados de ofício para observar o IPCA-E acrescido dos juros da poupança até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, a aplicação exclusiva da Taxa SELIC, em conformidade com o Tema 810/STF e a Emenda Constitucional nº 113/2021. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. O servidor nomeado para cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF), possui vínculo de natureza jurídico-administrativa, não fazendo jus ao recebimento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), verba incompatível com o regime estatutário. 2. Os direitos ao décimo terceiro salário e às férias anuais acrescidas de um terço são estendidos aos ocupantes de cargo em comissão por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata que independe de previsão em lei local." Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 7º, VIII e XVII; 37, II; 39, § 3º; CPC, arts. 85, §§ 3º, 4º, II e 11; 86; 373, II; 98, § 3º; EC 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 916; STF, Tema 810; STF, Tema 484; STJ, Súmula 85; TJ-BA, Apelação 80016371120178050074, Rel. Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge; TJ-BA, Apelação 80289751420198050001, Rel. Des. Rosita Falcao de Almeida Maia. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000564-79.2018.8.05.0264, em que figura como apelante MUNICIPIO DE UBAITABA e como apelada MARIA LUIZA MAGALHAES DE SOUZA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, com adequação de ofício dos consectários legais e dos honorários advocatícios, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, data registrada no sistema. Des. Renato Ribeiro Marques da Costa Relator RM04