5437762-62.2025.8.09.0044

Intimação

TJGO · 8ª Câmara Cível · Ementa

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE). MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. ENERGIA EXCEDENTE INJETADA NA REDE. EMPRÉSTIMO GRATUITO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TUSD. ENERGIA EFETIVAMENTE FORNECIDA E CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado de Goiás contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais, reconheceu a ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica e declarou a inexigibilidade do ICMS no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, determinando a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior. II. TEMA EM DEBATE 2.1. Definir a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica em demanda relativa à incidência de ICMS; 2.2. Estabelecer se incide ICMS sobre a energia elétrica excedente produzida por sistema de microgeração, injetada na rede e posteriormente compensada; 2.3. Verificar se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição integra a base de cálculo do ICMS quando vinculada à energia efetivamente fornecida e consumida; e 2.4. Delimitar os requisitos para a restituição ou compensação do indébito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. A concessionária de energia elétrica atua como mera arrecadadora e repassadora do ICMS, não integrando a relação jurídico-tributária estabelecida entre o contribuinte e o ente tributante, razão pela qual é parte ilegítima para responder à demanda em que se discute a exigibilidade do imposto. 3.2. No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a energia excedente produzida pela unidade consumidora e injetada na rede para posterior compensação é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, inexistindo operação mercantil onerosa ou transferência jurídica da titularidade da mercadoria. 3.3. A mera circulação física da energia elétrica excedente no âmbito do SCEE não configura fato gerador do ICMS, devendo ser mantida a declaração de inexigibilidade do tributo sobre a parcela efetivamente objeto de compensação. 3.4. Situação diversa ocorre com a TUSD incidente sobre a energia efetivamente fornecida e consumida. Nos termos do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. 3.5.A tese firmada no Tema 986, do Superior Tribunal de Justiça, não autoriza, contudo, a tributação da mera energia excedente injetada na rede e posteriormente compensada, por inexistir, nessa operação, circulação jurídica ou ato mercantil oneroso. 3.6. A restituição ou compensação do indébito tributário pressupõe a comprovação da efetiva cobrança e do pagamento indevido, nos termos dos artigos 165 e 166 do Código Tributário Nacional, não sendo suficiente o reconhecimento abstrato da inexigibilidade do tributo. 3.7. O direito à restituição ou compensação deve restringir-se aos valores comprovadamente pagos sobre a energia efetivamente compensada, observada a prescrição quinquenal, vedada a restituição de valores correspondentes à TUSD incidente sobre energia efetivamente fornecida e consumida. 3.8. A compensação tributária, caso escolhida pelo contribuinte, submete-se à legislação estadual pertinente e somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Apelação cível e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Tese de julgamento: 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora e repassadora do ICMS, é parte ilegítima para integrar ação em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Estado. 2. Não incide ICMS sobre a energia elétrica excedente produzida por unidade de microgeração ou minigeração, injetada na rede e posteriormente compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE, por inexistir circulação jurídica onerosa da mercadoria. 3. A TUSD lançada na fatura como encargo suportado diretamente pelo consumidor final, quando vinculada à energia efetivamente fornecida e consumida, integra a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986 do STJ. 4. A restituição ou compensação do indébito limita-se aos valores cuja cobrança e pagamento indevidos sejam efetivamente comprovados, observada a prescrição quinquenal e a legislação tributária aplicável. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 165, I, 166 e 168, I; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986; STJ, AgRg no REsp nº 1.100.690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 06.04.2017; TJGO, Apelação Cível nº 5286573-21.2022.8.09.0051, Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo, 7ª Câmara Cível, j. 09.08.2024; TJGO, Apelação Cível nº 5544805-13.2020.8.09.0051, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, 5ª Câmara Cível, j. 12.02.2023. PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Nº : 5437762-62.2025.8.09.0044 COMARCA : FORMOSA APELANTE : ESTADO DE GOIÁS APELADO : SOFISTICATTO PARK HOTEL LTDA ME AUTOR : SOFISTICATTO PARK HOTEL LTDA ME RÉU : ESTADO DE GOIÁS VOTO Recurso próprio e tempestivo. Dele conheço, assim como da remessa necessária. Inicialmente, analiso a questão relativa à exclusão da Equatorial Goiás do polo passivo da relação jurídica processual, ante a alegação de sua ilegitimidade ad causam. A concessionária de energia elétrica atua como arrecadadora e repassadora do ICMS, não integrando a relação jurídico-tributária estabelecida entre o contribuinte e o Estado de Goiás. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que, nas ações em que se discute a exigência do ICMS, a legitimidade passiva é do ente tributante, e não da concessionária. Veja: “1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos”. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgamento: 06/04/2017, DJe 19/04/2017) Mantém-se, portanto, a extinção do processo em relação à Equatorial Goiás, inclusive quanto aos honorários fixados em seu favor, ressalvada eventual adequação da verba na forma do artigo 85, do Código de Processo Civil, caso necessária. Meritoriamente, a controvérsia exige distinguir duas situações: a energia excedente injetada na rede e posteriormente compensada e a energia efetivamente fornecida pela distribuidora ao consumidor, com os encargos integrantes da respectiva operação. No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a energia excedente produzida pela unidade consumidora é cedida à distribuidora para posterior compensação, sem que isso represente, por si só, compra e venda ou transferência onerosa de titularidade. Este Tribunal tem reconhecido que a energia injetada na rede, no âmbito da microgeração ou minigeração distribuída, configura empréstimo gratuito, havendo circulação física, mas não circulação jurídica da mercadoria, circunstância que afasta a incidência do ICMS. Confira: “1. A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2. Hipótese em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, o que afasta qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, isto é, a configuração de ato mercância de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS”. (TJGO, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 52865732120228090051, Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo, Julgamento: 09/08/2024, DJe 09/08/2024) Em igual direção, este Tribunal já assentou que a energia compensada é transferida à distribuidora mediante empréstimo gratuito, não se configurando operação mercantil onerosa sujeita ao ICMS: “1. A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2. No caso específico, em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, afasta-se qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, ou seja, não há que se falar em compra e venda de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS”. (TJGO, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 55448051320208090051, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, Julgamento: 12/02/2023, DJe 12/02/2023) Assim, deve ser preservada a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a energia elétrica excedente injetada e posteriormente compensada, por inexistir, nessa etapa, operação mercantil tributável. Diversa é a conclusão quanto à TUSD incidente sobre a energia efetivamente fornecida e consumida. No julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Desse modo, a declaração judicial não pode ser interpretada como autorização para excluir indistintamente a TUSD de toda e qualquer fatura de energia elétrica. A tese repetitiva alcança a TUSD lançada na fatura como encargo suportado pelo consumidor final, quando vinculada à operação de fornecimento de energia efetivamente consumida. Todavia, o precedente não conduz à incidência do ICMS sobre a energia excedente injetada na rede e compensada, pois essa operação não apresenta circulação jurídica ou ato mercantil oneroso. Impõe-se, portanto, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, apenas para delimitar que a inexigibilidade reconhecida na sentença se restringe à energia excedente objeto de compensação, não abrangendo a TUSD incidente sobre energia efetivamente fornecida e consumida, observada a legislação aplicável ao período. No que concerne à restituição ou compensação do indébito, o artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, assegura a restituição do tributo pago indevidamente: “Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo (...): I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.” O prazo para pleitear a restituição é de cinco (5) anos, conforme dispõe o artigo 168, inciso I, do referenciado diploma legal: “Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 cinco anos (...)” A restituição, contudo, pressupõe prova do efetivo pagamento indevido, incumbindo à parte autora demonstrar os valores efetivamente recolhidos, não bastando a declaração abstrata de inexigibilidade. Além disso, o artigo 166, do Código Tributário Nacional estatui que: “Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo (...)” No caso, conforme se extrai dos autos, a sentença reconheceu genericamente o direito à restituição ou compensação dos valores do quinquênio, sem individualizar, no dispositivo, os pagamentos efetivamente comprovados. Por isso, o reconhecimento do direito deve ser preservado apenas quanto aos valores cuja efetiva cobrança e pagamento indevido sejam demonstrados pela autora, mediante documentos idôneos e observância do contraditório, em liquidação ou cumprimento de sentença. Não se admite, porém, restituição automática ou desvinculada da comprovação do indébito, tampouco a inclusão de valores referentes à TUSD incidente sobre energia efetivamente consumida. Noutro norte, a restituição deverá ocorrer na modalidade simples, limitada aos valores comprovadamente pagos, observada a prescrição quinquenal e os critérios legais aplicáveis ao período de cada recolhimento. A compensação tributária, se escolhida pela contribuinte, deverá observar a legislação estadual pertinente e ser realizada após o trânsito em julgado, sem prejuízo da conferência administrativa dos valores. Por fim, o parcial provimento do recurso, restrito à delimitação da incidência da TUSD e à necessidade de comprovação do indébito, não altera a sucumbência principal, que permanece predominantemente atribuída ao Estado de Goiás. Em relação à Equatorial Goiás, mantêm-se os honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), diante da exclusão da empresa por ilegitimidade passiva. Ante o exposto, conheço da apelação e da remessa necessária e dou-lhes parcial provimento, para: a) manter a ilegitimidade passiva da Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S.A. e os honorários fixados em seu favor; b) manter a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a energia excedente produzida pela autora, injetada na rede e posteriormente compensada no SCEE; c) esclarecer que a declaração não alcança a TUSD incidente sobre a energia efetivamente fornecida e consumida, quando lançada na fatura como encargo suportado diretamente pela consumidora, nos termos do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça; d) limitar a restituição ou compensação aos valores efetivamente pagos e comprovados pela autora, referentes exclusivamente à energia compensada, observada a prescrição quinquenal e a legislação aplicável; e) manter, no mais, a sentença; f) afastar a majoração dos honorários advocatícios recursais, diante do parcial provimento da apelação e da remessa necessária, conforme o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil e a tese firmada no REsp nº 1.865.553/PR. Em razão da reforma da sentença, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do Estado de Goiás, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. É como voto. José Ricardo M. Machado DESEMBARGADOR RELATOR (datado e assinado digitalmente) (3) PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO Nº : 5437762-62.2025.8.09.0044 COMARCA : FORMOSA APELANTE : ESTADO DE GOIÁS APELADO : SOFISTICATTO PARK HOTEL LTDA ME AUTOR : SOFISTICATTO PARK HOTEL LTDA ME RÉU : ESTADO DE GOIÁS EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE). MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. ENERGIA EXCEDENTE INJETADA NA REDE. EMPRÉSTIMO GRATUITO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TUSD. ENERGIA EFETIVAMENTE FORNECIDA E CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado de Goiás contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais, reconheceu a ilegitimidade passiva da concessionária de energia elétrica e declarou a inexigibilidade do ICMS no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, determinando a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior. II. TEMA EM DEBATE 2.1. Definir a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica em demanda relativa à incidência de ICMS; 2.2. Estabelecer se incide ICMS sobre a energia elétrica excedente produzida por sistema de microgeração, injetada na rede e posteriormente compensada; 2.3. Verificar se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição integra a base de cálculo do ICMS quando vinculada à energia efetivamente fornecida e consumida; e 2.4. Delimitar os requisitos para a restituição ou compensação do indébito tributário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. A concessionária de energia elétrica atua como mera arrecadadora e repassadora do ICMS, não integrando a relação jurídico-tributária estabelecida entre o contribuinte e o ente tributante, razão pela qual é parte ilegítima para responder à demanda em que se discute a exigibilidade do imposto. 3.2. No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a energia excedente produzida pela unidade consumidora e injetada na rede para posterior compensação é cedida à distribuidora a título de empréstimo gratuito, inexistindo operação mercantil onerosa ou transferência jurídica da titularidade da mercadoria. 3.3. A mera circulação física da energia elétrica excedente no âmbito do SCEE não configura fato gerador do ICMS, devendo ser mantida a declaração de inexigibilidade do tributo sobre a parcela efetivamente objeto de compensação. 3.4. Situação diversa ocorre com a TUSD incidente sobre a energia efetivamente fornecida e consumida. Nos termos do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS. 3.5.A tese firmada no Tema 986, do Superior Tribunal de Justiça, não autoriza, contudo, a tributação da mera energia excedente injetada na rede e posteriormente compensada, por inexistir, nessa operação, circulação jurídica ou ato mercantil oneroso. 3.6. A restituição ou compensação do indébito tributário pressupõe a comprovação da efetiva cobrança e do pagamento indevido, nos termos dos artigos 165 e 166 do Código Tributário Nacional, não sendo suficiente o reconhecimento abstrato da inexigibilidade do tributo. 3.7. O direito à restituição ou compensação deve restringir-se aos valores comprovadamente pagos sobre a energia efetivamente compensada, observada a prescrição quinquenal, vedada a restituição de valores correspondentes à TUSD incidente sobre energia efetivamente fornecida e consumida. 3.8. A compensação tributária, caso escolhida pelo contribuinte, submete-se à legislação estadual pertinente e somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Apelação cível e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Tese de julgamento: 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora e repassadora do ICMS, é parte ilegítima para integrar ação em que se discute a relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Estado. 2. Não incide ICMS sobre a energia elétrica excedente produzida por unidade de microgeração ou minigeração, injetada na rede e posteriormente compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE, por inexistir circulação jurídica onerosa da mercadoria. 3. A TUSD lançada na fatura como encargo suportado diretamente pelo consumidor final, quando vinculada à energia efetivamente fornecida e consumida, integra a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986 do STJ. 4. A restituição ou compensação do indébito limita-se aos valores cuja cobrança e pagamento indevidos sejam efetivamente comprovados, observada a prescrição quinquenal e a legislação tributária aplicável. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 165, I, 166 e 168, I; LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, “a”; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, I, e 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986; STJ, AgRg no REsp nº 1.100.690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 06.04.2017; TJGO, Apelação Cível nº 5286573-21.2022.8.09.0051, Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo, 7ª Câmara Cível, j. 09.08.2024; TJGO, Apelação Cível nº 5544805-13.2020.8.09.0051, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, 5ª Câmara Cível, j. 12.02.2023. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os integrantes da 2ª Turma Julgadora da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do relator. Presidência da Sra. Desembargadora Juliana Pereira Diniz Prudente. Votaram com o relator os Srs. Desembargadores Ronnie Paes Sandre e Fernando Braga Viggiano. Foi presente, a Sra. Procuradora Marta Maia de Menezes, representante do Ministério Público. Goiânia, 31 de agosto de 2026. José Ricardo M. Machado DESEMBARGADOR RELATOR