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5317602-25.2026.8.21.7000
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- TJRS
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- set/2026
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Intimação
TJRS · Secretaria da 3ª Câmara Cível · DESPACHO/DECISÃO
Agravo de Instrumento Nº 5317602-25.2026.8.21.7000/RS TIPO DE AÇÃO: Nulidade de ato administrativo AGRAVADO: SOUL SOCIEDADE DE ONIBUS UNIAO LTDA ADVOGADO(A): SABRINA MARICATO DE MELLO (OAB RS101547) ADVOGADO(A): Aleksei Sosa Rebelo (OAB RS084117) ADVOGADO(A): RUBENS DELANES NUNES (OAB RS089909) ADVOGADO(A): Darci Norte Rebelo (OAB RS002437) ADVOGADO(A): NIKOLAI SOSA REBELO (OAB RS076330) ADVOGADO(A): DARCI NORTE REBELO JR (OAB RS055242) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ALVORADA, porquanto inconformado com a decisão (evento 6, DESPADEC1) lançada nos autos do mandado de segurança impetrado pela SOUL SOCIEDADE DE ÔNIBUS UNIÃO LTDA, cujo dispositivo restou assim redigido, in verbis: Ante o exposto, presentes a relevância do fundamento invocado e o risco de ineficácia da medida caso aguardado o desfecho do processo, com fundamento no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, defiro a medida liminar para suspender imediatamente a sessão pública da Concorrência Eletrônica nº 001/2026 do Município de Alvorada, designada para as 9h do dia 28/08/2026, bem como todos os atos subsequentes do procedimento licitatório, até decisão final neste mandado de segurança ou até ulterior deliberação deste Juízo. Caso a sessão já tenha sido iniciada quando da efetivação desta decisão, ficam igualmente suspensos o procedimento e os efeitos de todos os atos eventualmente praticados a partir da abertura das propostas, vedado qualquer avanço na disputa até nova determinação judicial. Determino que a Autoridade Coatora publique imediatamente esta decisão e a suspensão do certame no Portal de Compras Públicas e nos demais meios oficiais da licitação, comunicando todos os interessados. [...] Nas suas razões, sustentou a parte agravante, em síntese, que a decisão vergastada carece de reforma, haja vista que não observou o art. 2º da Lei nº 8.437/92. Aduziu que tal inobservância gerou grave cerceamento de defesa, além da nulidade absoluta do provimento de urgência. Teceu comentários sobre a necessidade de dilação probatória. Colacionou diversos precedentes em sentido favorável ao mérito do recurso. Mencionou quanto a legitimidade dos índices de habilitação econômico-financeira. Requereu a concessão do efeito suspensivo recursal. Por fim, pugnou pelo provimento do agravo de instrumento. Vieram os autos conclusos. É o breve relatório. Recebo o agravo de instrumento, porquanto preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, nos termos dos arts. 1.015 e 1.017 do CPC. No caso devolvido ao exame, cinge-se a controvérsia sobre a decisão que deferiu a medida liminar nos autos do mandado de segurança originário, o qual determinou a imediata suspensão da sessão pública e dos atos da Concorrência Eletrônica nº 001/2026, do Município de Alvorada. Ab Initio, cumpre realizar breve digressão acerca da ação de mandado de segurança, a qual encontra-se insculpida no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, que dispõe: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a i LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; E sua legislação pertinente, edificada na Lei nº 12.016/09 estabelece: "Art. 1º . Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça." Dessa forma, a ação mandamental é instrumento de garantia para proteger direito líquido e certo não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, que esteja eventualmente sendo objeto de violação. Para tanto, é caracterizado como remédio constitucional de rito célere e estrito ao fim de obstar rapidamente o ato ilegal e abusivo que motivou sua interposição. Para tanto, o instrumento exige formação de prova pré-constituída que evidencie de forma clara o direito violado pelo ato da autoridade coatora. Com efeito, conforme o célebre magistério de Pontes de Miranda, constante também no Dicionário de Pereira e Souza, “líquido é o que consta ao certo”, caracterizando como direito líquido e certo “aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso”. (Comentários à CF de 1946, IV, nº 3, p. 369). Por outro lado, consoante o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles, o direito líquido e certo deveria ser comprovado de plano: “Se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver determinada; se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Mandado de Segurança e Ação Popular, 2ª Edição, p. 15). Também se tem sustentado - com toda a propriedade, diga-se de passagem - que o conceito de direito líquido e certo tem natureza marcadamente processual, valendo transcrever a lição de Celso Agrícola Barbi: “(...) a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo” (Do Mandado de Segurança, 3ª Edição, p. 55). No mesmo sentido, o magistério de Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:1 O conceito-chave para compreensão do mandado de segurança é o de direito líquido e certo. Trata-se de conceito processual. Não se trata de conceito de direito material - desde que efetivamente existentes, todos os direitos são líquidos e certos.2 Pouco importa para sua caracterização, igualmente, a complexidade da discussão jurídica que deve ser enfrentada para o reconhecimento do direito afirmado em juízo (Súmula 625 do STF).3 O direito líquido e certo é aquele que pode ser provado em juízo mediante prova pré-constituída - mais especificamente, mediante prova documental. Daí a razão pela qual corretamente se aponta o mandado de segurança com espécie de "procedimento documental".4 A caracterização do direito líquido e certo obedece à especial condição da alegação de fato no processo, cuja veracidade pode ser idoneamente aferida mediante prova documental pré-constituída. De igual forma, o magistério de Clever Vasconcelos:5 O texto constitucional fala em direito líquido e certo. É bem verdade que a expressão empregada constitucionalmente é apontada pela doutrina como imprópria, já que todo direito é líquido e certo. O entendimento que se segue é que não é o direito, e sim os fatos, o que deve ser líquido e certo; eles é que devem obrigatoriamente estar comprovados de plano no momento do ajuizamento da ação. “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração – ou seja, pressupõe fatos incontroversos, demonstrados de plano por prova pré-constituída, por não admitir dilação probatória.”6 Isso é assim, pois o mandado de segurança é ação que não tem fase probatória; não há “protesta provar o alegado”, “especifiquem as partes”, “designo audiência de instrução”; a produção de provas só é possível antes da propositura da ação, porque são pré-constituídas, devendo instruir a petição inicial. Em mandado de segurança utiliza-se prova documental. Para além disso, a utilização deste remédio, a partir da regulamentação introduzida pela Lei nº 12.016/09, também estabeleceu como condição haver a prova pré-constituída do ato ilegal ou eivado de abuso de poder por parte da autoridade impetrada. A este respeito é o magistério de Marçal Justen Filho: O mandado de segurança destina-se a atacar a ação ou a omissão que configurem ilegalidade ou abuso de poder. A fórmula constitucional é tradicional e revela, em última análise, a tutela, não apenas aos casos de vício no exercício de competência vinculada, mas também no caso de defeito no desempenho de competência discricionária. Há casos em que a lei condiciona a existência ou a fruição de um direito subjetivo a pressupostos determinados, caracterizando-se uma disciplina vinculada. Se, numa hipótese dessas, houver indevida denegação do direito subjetivo assegurado a alguém, o interessado poderá valer-se do mandado de segurança para atacar essa ilegalidade. Alude-se à ilegalidade para indicar que a decisão atacada infringe a disciplina legal, uma vez que recusa ao interessado um direito cujos pressupostos e extensão constam da lei. Mas também cabe a impetração para proteger direito líquido e certo nos casos de abuso de poder, que se verifica diante das hipóteses de disciplina legislativa discricionária. A garantia constitucional impede que a denegação de uma pretensão individual se faça mediante a mera invocação da titularidade de uma competência discricionária. Assim, a previsão legislativa de que a autoridade pública poderá deferir um pedido não legitima todo e qualquer indeferimento. Se a denegação do direito do particular evidenciar abuso de poder, o mandado de segurança será cabível.” (Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 1142) Outrossim, cumpre destacar que a ação de Mandado de Segurança visa à tutela jurisdicional mandamental - para fazer cessar ato lesivo atual - não se prestando a atingir reflexos patrimoniais anteriores à sua interposição, como bem explicam Sarlet, Marinoni e Mitidiero:7 (...) O mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo contra o ilícito (ilegalidade ou abuso de poder), causador ou não de dano, e pode levar à concessão de tutela preventiva (tutela inibitória) ou tutela repressiva (tutela de remoção do ilícito, tutela específica do adimplemento ou tutela reparatória). Protege tanto direito individuais como direitos coletivos (direitos individuais homogêneos, direitos coletivos e direitos difusos) ameaçados ou violados por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercídio de atribuição do Poder Público. A tutela jurisdicional que se pode obter mediante mandado de segurança é a mandamental. O que se postula é a concessão de ordem contra a autoridade coatora a fim de que se abstenha ou cesse de lesar a esfera jurídica do impetrante. O mandado de segurança não se presta a obter a condenação ao pagamento de quantias pretéritas devidas ao impetrante (Súmulas 269 e 271 do STF)8, nem tampouco, substitui ação popular (Súmula 101 do STF).9 (...) E, com efeito, a Lei nº 12.016/09, de igual forma, estabelece os requisitos para a eventual concessão de medida cautelar para sustar o ato impugnado, nos seguintes termos: Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Em relação ao tema, as palavras de Humberto Teodoro júnior:10 "(...) A relevância dos fundamentos do pedido – como adverte ARRUDA ALVIM – não deve ser confundida com a mera aparência do bom direito (fumus boni iuris), como se passa com as medidas cautelares. O mandado de segurança somente pode ser concedido mediante prova documental capaz de evidenciar a liquidez e certeza do direito do impetrante. Assim, o juiz, para antecipar os efeitos da tutela definitiva, tem que se fundar na prova que acompanha a inicial e que, em princípio, é a única que a parte irá apresentar para sustentar seu pedido11. Caber-lhe-á, portanto, para enfrentar o requerimento de liminar, verificar se o autor exibe documentos adequados e suficientes para a comprovação do suporte fático de sua pretensão: Ainda que o faça de maneira provisória, e sem tempo para um juízo exauriente e definitivo, o juiz tem de formar um convencimento sobre a impetração que o credencie a antever a possibilidade séria de concessão definitiva da segurança. Esse juízo não pode ainda ser definitivo, mesmo no plano fático--probatório, porque o sujeito passivo ainda não foi ouvido e, portanto, ainda não apresentou sua versão em torno do ato impugnado, nem produziu, ainda, os documentos que, eventualmente, possa contrapor aos do impetrante. Para se ter, então, como relevante a fundamentação do pedido de segurança, é necessário que a plausibilidade da pretensão deduzida em juízo se revele prima facie. Não é a certeza do direito que, nessa altura, se reclama. Isto se exigirá, afinal, quando da concessão definitiva da tutela12. Mas não é qualquer aparência de direito que o autor terá de revelar, é a verossimilhança extraída da prova documental pré-constituída, já que esta será condição sine qua non para a concessão da tutela jurisdicional, e na espécie deverá apresentar-se completa desde o ingresso da impetração em juízo13. (...)" Firmadas tais premissas, neste juízo perfunctório, creio que melhor razão não socorre a parte agravante, posto que a análise realizada pelo juízo a quo apresentou objetiva fundamentação a embasar a medida vergastada. Neste sentido, a fim de evitar maior tautologia, transcrevo: [...] Antes de examinar cada um dos fundamentos relevantes, importa contextualizar o conjunto de circunstâncias que cerca o ato impugnado. A Concorrência nº 001/2026 cuida de uma concessão de serviço público essencial com duração de quinze anos, envolvendo investimento inicial significativo em frota zero quilômetro, implantação de sistema de bilhetagem eletrônica e monitoramento, locação ou construção de garagem e contratação de pessoal. O Valor Quilométrico de Remuneração, que constitui o critério de julgamento das propostas, é formado a partir de uma planilha de custos referenciais que reúne custos variáveis, custos fixos e remuneração pela prestação dos serviços. Em um modelo dessa natureza, a correção das premissas que compõem o custo de referência não é questão de mera conveniência técnica: é condição para que os licitantes possam formular propostas exequíveis, para que o teto do certame seja juridicamente defensável e para que o futuro contrato guarde coerência com a realidade econômica da operação (Evento 1, INIC, p. 3-15). A impugnação administrativa da impetrante (Evento 1, OUT, p. 1-15) identificou vícios em sete aspectos distintos, dos quais ao menos dois apresentam, neste juízo de cognição sumária, relevância jurídica suficiente para sustentar a concessão da medida liminar, conforme se demonstra. 2.1. Da defasagem da Convenção Coletiva de Trabalho e do reconhecimento administrativo O vício mais relevante para o exame liminar consiste na formação do preço máximo do certame com base em Convenção Coletiva de Trabalho já substituída antes da publicação do edital. A Planilha de Custos Referencial, que integra o Edital como Anexo I-D.a e constitui a base metodológica para a formação do VQ de referência de R$ 11,99/km, foi elaborada com fundamento na CCT 2025/2026, firmada entre SETERGS e SINDIMETROPOLITANO, com vigência de 01/06/2025 a 31/05/2026. Ocorre que o edital foi publicado em 23/07/2026, quando a CCT 2025/2026 já havia sido sucedida pela CCT 2026/2027, firmada em 19/06/2026, com vigência a partir de 01/06/2026 (Evento 1, OUT, p. 5-6 e p. 11-12). O ponto central, porém, não é apenas a constatação da defasagem pela impetrante. O elemento decisivo é que a própria decisão administrativa reconheceu expressamente que a substituição da CCT utilizada na planilha pela CCT vigente eleva o VQ referencial. A Nota Técnica nº 003/2026, adotada como fundamento do julgamento da impugnação, contém trecho inequívoco nesse sentido: "A simulação produzida pela área técnica demonstra que a substituição da base de mão de obra pela CCT 2026/2027 eleva o VQ referencial" (Evento 1, OUT, p. 22). Diante dessa constatação, a Administração não corrigiu o edital nem reatualizou o VQ de referência. A solução adotada foi manter o certame com o teto de R$ 11,99/km para apresentação e julgamento das propostas, relegando a incorporação da nova CCT para um processo administrativo a ser instaurado após a homologação, adjudicação e assinatura do contrato, com impactos sobre o subsídio tarifário e a disponibilidade do FMMUTT a serem analisados posteriormente (Evento 1, OUT, p. 22-24). Essa solução, por mais elaborada que seja do ponto de vista técnico, não resiste ao exame jurídico que a situação exige. Ao reconhecer que a correção do custo de pessoal modifica o VQ referencial, a Administração admite que o teto submetido à disputa não reflete os custos efetivos da concessão no momento da licitação. O art. 55, §1º, da Lei nº 14.133/2021 é expresso ao determinar que "eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas." Se a própria Administração admite que a atualização da CCT modifica o VQ, é porque a alteração compromete a formulação das propostas, pois o valor máximo admitido deixa de refletir os custos reconhecidos como corretos. Além disso, o custo de pessoal representa a parcela mais significativa do VQ de referência no sistema de Alvorada. Segundo a Planilha 11 constante dos autos (Evento 1, OUT, p. 4), as despesas com pessoal correspondem a R$ 4,3110/km de custo quilométrico, o que equivale a 29,57% do total, sendo a maior rubrica individual dentre todos os componentes do modelo de remuneração. A solução proposta pela consultoria cria uma situação peculiar: os licitantes são convocados a disputar com base em um teto que a própria Administração sabe estar desatualizado, enquanto a remuneração efetiva será determinada por um processo posterior, não submetido à competição. Esse arranjo prejudica especialmente o licitante que, como a impetrante, conhece os custos reais da operação e não pode formular proposta com base em dado reconhecidamente desatualizado sem incorrer no risco de oferta inexequível ou contrária às condições do edital. 2.2. Da questão dos índices de qualificação econômico-financeira O art. 69 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que a habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações do futuro contrato, devendo ser comprovada "por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório." O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, por sua vez, admite apenas as "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." O item 12.5.2.2 do Edital exige, cumulativamente: Liquidez Geral igual ou superior a 1,00; Solvência Geral igual ou superior a 1,00; Liquidez Corrente igual ou superior a 1,00; e Índice de Endividamento Geral igual ou inferior a 0,80 (Evento 1, OUT, p. 13-14). O item 12.5.2.3 justifica a exigência pela natureza da concessão: prazo de quinze anos, mobilização de frota zero quilômetro, implantação de sistemas de bilhetagem e monitoramento, continuidade operacional e cumprimento de obrigações trabalhistas e fiscais. O parecer contábil apresentado pela impetrante (Evento 1, OUT, p. 25-28) examina esse ponto com precisão: as empresas de transporte coletivo de passageiros concentram seus ativos no imobilizado, especialmente na frota, e obtêm receita diretamente da operação dos veículos, não da venda de mercadorias ou da liquidação de estoques. Por isso, os indicadores de liquidez que medem a relação entre ativos circulantes e passivos exigíveis tendem a ser estruturalmente baixos nesse setor, mesmo em empresas financeiramente sólidas e plenamente capazes de cumprir as obrigações contratuais. A pesquisa apresentada no parecer identificou que, entre sete empresas do setor examinadas, nenhuma atingia cumulativamente os índices exigidos pelo Edital. A resposta administrativa limitou-se a mencionar a Ordem de Serviço SMF nº 001/2024 e a destacar a possibilidade de participação por consórcio. O argumento do consórcio, porém, não supre a exigência de justificativa específica para a exigência individual. A norma requer que os índices sejam devidamente justificados no processo licitatório, e essa justificação deve ser proporcional ao objeto e às peculiaridades do mercado, não apenas uma remissão genérica a uma ordem de serviço interna do Município. A impetrante afirma que não atende aos índices exigidos, embora seja empresa com décadas de atuação no transporte coletivo de Alvorada, atual operadora do sistema urbano municipal (Evento 1, INIC, p. 5-6 e p. 29). Essa situação concreta ilustra o risco de que a exigência cumulativa não esteja medindo capacidade de execução, mas impedindo a participação de operadores com experiência e estrutura operacional compatíveis com o objeto, o que contraria a finalidade da habilitação econômico-financeira tal como definida no art. 69 da Lei nº 14.133/2021. 2.3. Dos demais vícios suscitados A impugnação ainda aponta vícios relacionados à indeterminação do prazo de prorrogação da concessão, à redação do item 10.9 do edital, a inconsistências na quilometragem das Linhas C201 e C105 e à ausência de informações sobre tempos de viagem e programação operacional (Evento 1, INIC, p. 3-15). Esses pontos demandarão exame mais aprofundado após a prestação de informações pela autoridade coatora e a manifestação do Ministério Público. Por ora, basta constatar que integram um quadro de questionamentos que, em conjunto, reforçam a plausibilidade do direito invocado, ainda que alguns deles possam, individualmente, comportar solução distinta daquela propugnada pela impetrante. 3. DO FUNDAMENTO RELEVANTE (FUMUS BONI IURIS) O conjunto dos elementos examinados, especialmente o reconhecimento administrativo expresso de que o VQ referencial está formado com base em CCT já substituída antes da publicação do edital e que sua correção eleva esse valor, configura fundamento relevante para a concessão da medida liminar. Não se está diante de mera divergência técnica sobre metodologia de cálculo ou de questionamento de opções discricionárias da Administração. O próprio ato impugnado reconhece um dado de fato que, pelos dispositivos legais citados, exigiria a atualização do edital e a reabertura do prazo para propostas, antes de se permitir o prosseguimento da disputa. No que toca aos índices de qualificação econômico-financeira, a ausência de justificativa específica para a exigência cumulativa em face das peculiaridades estruturais do setor, associada à existência de parecer técnico contábil não refutado por estudo de mercado equivalente, sustenta, neste momento de cognição preliminar, a relevância do fundamento jurídico invocado com amparo no art. 69 da Lei nº 14.133/2021 e no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. 4. DO RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA (PERICULUM IN MORA) O risco de ineficácia da medida é concreto, imediato e não exige elaboração teórica para ser demonstrado. A sessão pública de abertura das propostas está designada para as 9h do dia de hoje. Uma vez abertas as propostas e iniciada a fase de lances, a situação torna-se significativamente mais difícil de reverter: as propostas comerciais serão expostas, a classificação dos licitantes será formada, as expectativas dos participantes se consolidarão e os atos subsequentes do procedimento licitatório se sobreporão uns aos outros em cadeia. A posterior concessão da segurança, se deferida apenas ao final, demandaria o desfazimento de atos já praticados com potencial lesão a terceiros participantes do certame, o que não seria adequado à função da tutela mandamental. Por outro lado, a suspensão da sessão pública é medida inteiramente reversível: o certame pode ser retomado a qualquer momento, após o exame das ilegalidades apontadas, com ou sem a reabertura do prazo para propostas, conforme o que vier a ser decidido no mérito. O risco, portanto, não é hipotético. É o risco de que, iniciada a disputa em minutos, o resultado do presente mandado de segurança perca todo o efeito prático, convertendo-se em mero acerto de contas posterior sem capacidade de restituir à impetrante a oportunidade de participar em condições legais do certame. 5. DA AUSÊNCIA DE RISCO INVERSO DESPROPORCIONAL O deferimento da liminar, neste caso, não produz dano irreversível ao interesse público. A concessão do serviço de transporte coletivo urbano de Alvorada atualmente já é prestada pela própria impetrante, de modo que a suspensão do certame não implica interrupção do serviço nem cria vácuo na prestação à população. A suspensão é temporária e se limita ao período necessário ao exame das ilegalidades indicadas, permitindo que a Administração, se assim o determinar o resultado do feito, corrija o edital e retome o procedimento licitatório em bases legítimas. A eventual demora adicional na conclusão do certame é consequência natural do controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário em matéria licitatória, e não constitui dano ao interesse público superior ao risco de que uma concessão de quinze anos, com custo total estimado superior a cento e sete milhões de reais, seja contratada com base em premissas econômicas reconhecidamente desatualizadas, com restrições de participação sem justificativa técnica adequada. [...] Em complemento aos fundamentos elencados, para melhor análise acerca da probabilidade de direito, no caso em tela, tenho por indispensável o exercício do contraditório, mormente em se considerando que os atos administrativos encontram-se amparados pelo princípio da legitimidade, necessitando comprovação inequívoca de sua irregularidade para a intervenção judicial, haja vista que a atuação do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade do ato administrativo questionado14. Assim, no momento, em que pesem os argumentos elencados pela agravante, tenho por insuficientes os elementos a justificarem a antecipação dos efeitos da tutela recursal15. Neste sentido, o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:16 "(...) Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presunção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em conformidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ.17 Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente integrante da estrutura do Estado. Vários são os fundamentos dados a essa característica. O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstância de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger. Desse modo, inconcebível seria admitir que não tivessem a aura de legitimidade, permitindo-se que a todo momento sofressem algum entrave oposto por pessoas de interesses contrários. Por esse motivo é que se há de supor que presumivelmente estão em conformidade com a lei. É certo que não se trata de presunção absoluta e intocável. A hipótese é de presunção iuris tantum (ou relativa), sabido que pode ceder à prova em contrário, no sentido de que o ato não se conformou às regras que lhe traçavam as linhas, como se supunha.18 Efeito da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade, que, como veremos adiante, admite seja o ato imediatamente executado. Outro efeito é o da inversão do ônus da prova, cabendo a quem alegar não ser o ato legítimo a comprovação da ilegalidade. Enquanto isso não ocorrer, contudo, o ato vai produzindo normalmente os seus efeitos e sendo considerado válido, seja no revestimento formal, seja no seu próprio conteúdo.19 (...)" De mesma forma, nas palavras de Matheus Carvalho:20 "(...) No que tange à presunção de legitimidade, trata-se de presunção jurídica, portanto, até prova em contrário, o ato foi editado em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico, configurando-se, mais uma vez hipótese de presunção relativa, que pode ser elidida mediante comprovação do interessado. Neste caso, o atributo não diz respeito a fatos, mas sim à adequação da conduta com a norma jurídica posta, não havendo qualquer espécie de inversão do ônus probatório, ensejando, no entanto, uma prerrogativa aposta nos atos públicos de que produzirão efeitos regularmente desde a sua publicação, até que haja demonstração de que se configura ato ilícito. Sendo assim, para torná-lo ilegítimo tem o particular a missão de provar não ser o ato administrativo praticado nos moldes definidos pela legislação aplicável. O ato pode ser questionado judicialmente, mas o ônus da prova é do particular que visa à impugnação do ato administrativo. (...)" E, como cediço, pode o relator conceder efeito suspensivo ao recurso, ou antecipar efeitos da tutela recursal, se presentes os requisitos previstos no parágrafo único do art. 995 do CPC21 (cf. art. 1.019, I do CPC)22. Contudo, neste exame perfunctório, não vislumbro probabilidade de direito a fundamentar a concessão da medida antecipatória recursal23. Diante do exposto, é recomendável, pelo menos nesta estreita seara cognitiva, indeferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, até com o fito de ensejar o estabelecimento do contraditório neste grau recursal e a manifestação do Ministério Público a fim de melhor análise da questão pelo colegiado. Tais as razões pelas quais, por ora, dou seguimento ao agravo de instrumento, indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimem-se, assegurando à parte agravada prazo para contraminuta, ex vi do art. 1.019, II, do CPC. Após, à Procuradoria de Justiça para parecer. 1. SARLET, Ingo Wolfgang, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 6a. Edição. 2017, pg. 840-841. 2. Para um debate sobre o ponto, BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança, vol.1, p. 88; BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 7. ed., p. 61; JAYME, Fernando Gonzaga. Mandado de segurança, p. 17-22; ANDRADE, Érico. O mandado de segurança: a busca da verdadeira especialidade, p. 373-384; ZANETTI JÚNIOR, Hermes. O mandado de segurança coletivo - Aspectos processuais controversos, p. 84-86. 3. Súmula 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança". 4. NEVES, Daniel. Ações constitucionais, p. 120-127. 5. VANCONCELOS, Clever. Curso de Direito Constitucional. Revista dos Tribunais. Ed. 2024. Em: <https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/338470391/v9/page/RB-8.7?sponsor=RGJ-1>. 6. .MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 711. 7. SARLET, MARINONI, MITIDIERO, op. cit., p. 838. 8. Súmula 269 do STF: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"; Súmula 271 do STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 9. Súmula 101 do STF: "O mandado de segurança não substitui a ação popular". 10. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo. 2ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2019. p. 248. 11. ARRUDA ALVIM, Eduardo. Mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 168. 12. "Para JAMES MARINS, a liquidez e certeza do direito do impetrante é, na verdade, um requisito exigível para a concessão definitiva do mandado de segurança. Para o deferimento da liminar, os requisitos são aqueles enumerados no art. 7º da Lei nº 12.016/2009, os quais se contentariam com a verossimilhança das alegações do impetrante e com o risco de se tornar ineficaz a segurança, quando do deferimento definitivo (MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 499)." 13. “(...) tanto no caso da liminar em mandado de segurança, como no caso da liminar concedida no seio da medida cautelar, há cognição sumária; porém, na hipótese de liminar em mandado de segurança, essa ‘cognição sumária’ dá-se à luz do material probatório dado por completo e exauriente (ainda que esse juízo provisório sobre a suficiência da prova possa ser alterado ao final quando da sentença)” (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Mandado de segurança, cit., p. 168)." 14. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO DE TESE NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CASSAÇÃO DE MANDATO DE VEREADOR. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO DO ATO DA CASA LEGISLATIVA. 1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de que "a cassação do mandato do ora Recorrente pela conduta de suposto nepotismo, fez-se absolutamente teratológica, vez que, conforme ressoa dos autos, o mesmo jamais incorreu em tal prática", tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta para a impossibilidade de se analisar o mérito de decisão de casa legislativa em processo de cassação de parlamentar, tendo em vista se tratar de ato interna corporis, cabendo ao Poder Judiciário analisar apenas os aspectos atinentes à observância do devido processo legal, com a abertura de contraditório e oportunidade de ampla defesa. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 853.247/MG, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, 1ª Turma, j. em 24MAI16, DJe 02JUN16). 15. CPC/Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. 16. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 37ª ed. Barueri - SP. Atlas, 2023, p.106. 17. Manual, v. I, p. 224. Completa o grande publicista argentino que, presentes os elementos necessários do ato, “puede considerarse que el acto es legítimo con relación a la ley y válido en relación a las consecuencias que debe producir”. 18. Também: ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Direito administrativo, Saraiva, 2005, p. 53. 19. Foi como decidiu o antigo Tribunal de Alçada do RJ na Ap. Cív. 11.947/90, 6ª Câm. Cível, Rel. Juiz. SERGIO CAVALIERI FILHO, reg. em 26.8.1991. Vide também: JOSÉ SÉRGIO MONTE ALEGRE, Presunção de legalidade, ônus da prova e autotutela: o que diz a Constituição?, RTDP nº 30, p. 86-101, 2000. 20. CARVALHO, Matheus, Manual de Direito Administrativo, 6ª ed. rev. ampl. e atual., Salvador, JusPODIVM, 2019, pág. 285. 21. "À parte da natureza do rol do artigo 1.015, as diferenças trazidas pelo novo Código de Processo Civil se afiguram também no que tange aos efeitos do agravo de instrumento. A regra, extraível do art. 995 do NCPC, é de que os recursos não têm efeito suspensivo ope legis, e as decisões, em geral, produzem efeito de imediato. Permite-se, todavia, a concessão ope judicis do referido efeito, se cumpridos os requisitos: (i) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (comumente denominado na praxe forense como periculum in mora); e (ii) a probabilidade de provimento do recurso, demonstrada por meio de esforço argumentativo do recorrente acerca da plausibilidade de suas alegações." NERY JR., Nelson,Teresa Arruda Alvim, Pedro Miranda de Oliveira; Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins; Revista dos Tribunais, - Vol. 14 - Ed. 2018. 22. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 4ª edição, São Paulo, Ed. RT, 2020, p. RL-1.193. 23. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
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