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TJGO · Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais - CÍVEL · Decisão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da 1ª Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5299044-69.2022.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA RECORRENTES : RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto na mov. 83 por RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA, regularmente representada, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, do acórdão unânime proferido na mov. 60, proferido nos autos desta apelação cível pela 5ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível desta Corte, sob relatoria do Desembargador Diác. Delintro Belo de Almeida Filho, assim decidiu, conforme ementa abaixo transcrita: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. NOVENTENA. VIOLAÇÃO. ADI’S 7070 E 7078. PARCIAL CONCESSÃO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, editada após a definição do Tema 1.093 da Repercussão Geral, não modificou a hipótese de incidência, nem a base de cálculo do imposto citado, mas apenas a destinação do produto de arrecadação, sendo possível a eficácia da LC regulamentadora no mesmo exercício, por não corresponder à instituição ou majoração de tributo, não havendo falar em violação ao princípio da anterioridade anual. 2. Por força do disposto no art. 3º da LC 190/2022, - reconhecido como constitucional no julgamento das ADI’s 7070 e 7078 -, que expressamente determinou a observância do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF, deve-se acolher a pretensão subsidiária formulada, no sentido de se possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL após a produção de seus efeitos, isto é, em 05.04.2022, bem como declarar o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos no período anterior (01.01.2022 a 04.04.2022), em ação própria ou na via extrajudicial, mediante prova dos seus requisitos. 3. Prequestionadas e analisadas as matérias de direito alegadas, não há falar em sua violação ou negativa de vigência. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Nas razões, a parte recorrente alega, em suma contrariedade aos art. 93, IX, 146, III, “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, 155, II, e § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Preparo regular (mov. 88). O Estado de Goiás não apresentou contrarrazões, conforme certidão vista na mov. 92. Os autos permaneceram sobrestados em razão da afetação do Tema 1266 pelo STF e, após a publicação do acórdão de mérito do recurso paradigma (mov. 102), foi determinada a remessa dos autos ao órgão julgador para que pudesse dar cumprimento ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conforme solução que reputasse cabível à espécie (mov. 106). Na mov. 116, o órgão julgador, retratando-se do entendimento anteriormente esposado, modificou o acórdão recorrido, adequando-o à orientação firmada pela Suprema Corte, nos termos da ementa abaixo transcrita: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança, contra sentença que denegou a segurança relativa à cobrança de ICMS-DIFAL. O Agravante pleiteou a reforma da decisão e a concessão da segurança, sustentando a necessidade de observância dos princípios da anterioridade e os efeitos da modulação de efeitos de temas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: a) a cobrança do ICMS-DIFAL, após a EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022, está sujeita à anterioridade nonagesimal e/ou anual; b) a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral, que vedou a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, aplica-se ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093), reconheceu a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS na forma do Convênio ICMS 93/2015, exigindo lei complementar para regulamentação, modulando os efeitos para o ano-calendário de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3.1. A LC nº 190/2022 foi editada para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS. O STF, no julgamento das ADI’s 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, que previu a produção de efeitos após 90 dias da sua publicação (anterioridade nonagesimal). 3.2. No julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral, o STF modulou os efeitos de sua decisão para vedar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo naquele exercício. 3.3. O Mandado de Segurança foi impetrado em 22.05.2022, antes da data limite da modulação (29/11/2023) e não há notícia de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadra o caso na referida modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. A Apelação Cível é conhecida e provida. Segurança concedida. Juízo de retratação positivo. 4.1. A cobrança do DIFAL/ICMS depende de lei complementar para sua regulamentação. 4.2. A LC 190/2022, que regulamenta o DIFAL/ICMS, produz efeitos após a observância da anterioridade nonagesimal. 4.3. Não é admitida a exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele exercício, conforme modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Opostos embargos de declaração (mov. 123), foram acolhidos nos termos da ementa de mov. 135: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONDIÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM 2022. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Goiás contra acórdão que conheceu e deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, concedendo a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, com base na modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. O Embargante alega omissão e erro de premissa, requerendo a integração do acórdão para que a concessão da segurança seja expressamente condicionada à ausência de recolhimento do tributo no exercício de 2022, requisito cumulativo da referida modulação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos do Tema 1.266/STF, que veda a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, exige a formalização expressa da condição de ausência de recolhimento do tributo naquele exercício no dispositivo da decisão judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado, ao exercer o juízo de retratação, reconheceu o ajuizamento da ação antes do prazo limite e mencionou a ausência de notícia nos autos de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadraria o caso na modulação do Tema 1.266/STF. 3.1. O requisito de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 é cumulativo para a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. 3.2. Diante da dificuldade de se exigir prova negativa (não pagamento) do contribuinte e considerando a necessidade de evitar insegurança jurídica e prejuízo ao erário, a segurança deve ser concedida de forma condicionada à prova da ausência de pagamento do tributo no exercício de 2022. 3.3. A integração do acórdão com efeitos infringentes é a medida adequada para sanar a omissão e garantir a correta aplicação da modulação estabelecida pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Os Embargos de Declaração são conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. 4.1 A concessão da segurança para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com fundamento na modulação do Tema 1.266/STF, é condicionada à comprovação da efetiva ausência de recolhimento do tributo naquele exercício. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021; CPC, art. 492, parágrafo único; CPC, art. 514; CPC, art. 80; CPC, art. 1.026, §§ 2º e 3º. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E ACOLHIDOS. DECISÃO INTEGRADA.” Após a regular intimação e sem manifestação das partes, os autos retornaram conclusos. É o relatório. Decido. A par do que foi relatado, sem maiores esforços, uma vez exercido o juízo de retratação, e posterior acolhimento de embargos de declaração, no sentido de dar provimento à apelação para conceder a segurança pleiteada, “determinando que os Impetrantes não sejam submetidos ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Goiás, em 2022, caso NÃO TENHAm efetuado PAGAMENTO DO TRIBUTO em tal exercício, aplicando a modulação do Tema 1.266/STF”, declaro prejudicado o recurso extraordinário. À Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, para os fins de mister. Publique-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Des. F. A. DE ARAGÃO FERNANDES 1º Vice-Presidente 7/01 PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da 1ª Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5299044-69.2022.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA RECORRENTES : RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto na mov. 84 por RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA, regularmente representada, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, do acórdão unânime proferido na mov. 60, proferido nos autos desta apelação cível pela 5ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível desta Corte, sob relatoria do Desembargador Diác. Delintro Belo de Almeida Filho, assim decidiu, conforme ementa abaixo transcrita: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. NOVENTENA. VIOLAÇÃO. ADI’S 7070 E 7078. PARCIAL CONCESSÃO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, editada após a definição do Tema 1.093 da Repercussão Geral, não modificou a hipótese de incidência, nem a base de cálculo do imposto citado, mas apenas a destinação do produto de arrecadação, sendo possível a eficácia da LC regulamentadora no mesmo exercício, por não corresponder à instituição ou majoração de tributo, não havendo falar em violação ao princípio da anterioridade anual. 2. Por força do disposto no art. 3º da LC 190/2022, - reconhecido como constitucional no julgamento das ADI’s 7070 e 7078 -, que expressamente determinou a observância do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF, deve-se acolher a pretensão subsidiária formulada, no sentido de se possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL após a produção de seus efeitos, isto é, em 05.04.2022, bem como declarar o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos no período anterior (01.01.2022 a 04.04.2022), em ação própria ou na via extrajudicial, mediante prova dos seus requisitos. 3. Prequestionadas e analisadas as matérias de direito alegadas, não há falar em sua violação ou negativa de vigência. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Nas razões, a parte recorrente alega, em suma contrariedade aos art. 3º da Lei Complementar 190/2022, art. 4º, § 2º, art. 12, XIV, XV e XVI, 13, inciso IX e X e §§ 3º, 6º e 7º, e 24 da LC 87/1996, arts. 489, §1º, inciso VI, 926, 927, III, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, 165, I, do Código Tributário Nacional, arts. 167 e 168 do Código Tributário Nacional. Preparo regular (mov. 88). O Estado de Goiás não apresentou contrarrazões, conforme certidão vista na mov. 92. Os autos permaneceram sobrestados em razão da afetação do Tema 1266 pelo STF e, após a publicação do acórdão de mérito do recurso paradigma (mov. 102), foi determinada a remessa dos autos ao órgão julgador para que pudesse dar cumprimento ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conforme solução que reputasse cabível à espécie (mov. 106). Na mov. 116, o órgão julgador, retratando-se do entendimento anteriormente esposado, modificou o acórdão recorrido, adequando-o à orientação firmada pela Suprema Corte, nos termos da ementa abaixo transcrita: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança, contra sentença que denegou a segurança relativa à cobrança de ICMS-DIFAL. O Agravante pleiteou a reforma da decisão e a concessão da segurança, sustentando a necessidade de observância dos princípios da anterioridade e os efeitos da modulação de efeitos de temas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: a) a cobrança do ICMS-DIFAL, após a EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022, está sujeita à anterioridade nonagesimal e/ou anual; b) a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral, que vedou a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, aplica-se ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093), reconheceu a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS na forma do Convênio ICMS 93/2015, exigindo lei complementar para regulamentação, modulando os efeitos para o ano-calendário de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3.1. A LC nº 190/2022 foi editada para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS. O STF, no julgamento das ADI’s 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, que previu a produção de efeitos após 90 dias da sua publicação (anterioridade nonagesimal). 3.2. No julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral, o STF modulou os efeitos de sua decisão para vedar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo naquele exercício. 3.3. O Mandado de Segurança foi impetrado em 22.05.2022, antes da data limite da modulação (29/11/2023) e não há notícia de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadra o caso na referida modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. A Apelação Cível é conhecida e provida. Segurança concedida. Juízo de retratação positivo. 4.1. A cobrança do DIFAL/ICMS depende de lei complementar para sua regulamentação. 4.2. A LC 190/2022, que regulamenta o DIFAL/ICMS, produz efeitos após a observância da anterioridade nonagesimal. 4.3. Não é admitida a exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele exercício, conforme modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Opostos embargos de declaração (mov. 123), foram acolhidos nos termos da ementa de mov. 135: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONDIÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM 2022. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Goiás contra acórdão que conheceu e deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, concedendo a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, com base na modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. O Embargante alega omissão e erro de premissa, requerendo a integração do acórdão para que a concessão da segurança seja expressamente condicionada à ausência de recolhimento do tributo no exercício de 2022, requisito cumulativo da referida modulação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos do Tema 1.266/STF, que veda a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, exige a formalização expressa da condição de ausência de recolhimento do tributo naquele exercício no dispositivo da decisão judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado, ao exercer o juízo de retratação, reconheceu o ajuizamento da ação antes do prazo limite e mencionou a ausência de notícia nos autos de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadraria o caso na modulação do Tema 1.266/STF. 3.1. O requisito de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 é cumulativo para a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. 3.2. Diante da dificuldade de se exigir prova negativa (não pagamento) do contribuinte e considerando a necessidade de evitar insegurança jurídica e prejuízo ao erário, a segurança deve ser concedida de forma condicionada à prova da ausência de pagamento do tributo no exercício de 2022. 3.3. A integração do acórdão com efeitos infringentes é a medida adequada para sanar a omissão e garantir a correta aplicação da modulação estabelecida pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Os Embargos de Declaração são conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. 4.1 A concessão da segurança para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com fundamento na modulação do Tema 1.266/STF, é condicionada à comprovação da efetiva ausência de recolhimento do tributo naquele exercício. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021; CPC, art. 492, parágrafo único; CPC, art. 514; CPC, art. 80; CPC, art. 1.026, §§ 2º e 3º. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E ACOLHIDOS. DECISÃO INTEGRADA.” Após a regular intimação e sem manifestação das partes, os autos retornaram conclusos. É o relatório. Decido. A par do que foi relatado, sem maiores esforços, uma vez exercido o juízo de retratação, e posterior acolhimento de embargos de declaração, no sentido de dar provimento à apelação para conceder a segurança pleiteada, “determinando que os Impetrantes não sejam submetidos ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Goiás, em 2022, caso NÃO TENHAm efetuado PAGAMENTO DO TRIBUTO em tal exercício, aplicando a modulação do Tema 1.266/STF”, declaro prejudicado o recurso especial. À Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, para os fins de mister. Publique-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Des. F. A. DE ARAGÃO FERNANDES 1º Vice-Presidente 7/01
TJGO · Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais - CÍVEL · Decisão
PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da 1ª Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5299044-69.2022.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA RECORRENTES : RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de RECURSO EXTRAORDINÁRIO interposto na mov. 83 por RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA, regularmente representada, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, do acórdão unânime proferido na mov. 60, proferido nos autos desta apelação cível pela 5ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível desta Corte, sob relatoria do Desembargador Diác. Delintro Belo de Almeida Filho, assim decidiu, conforme ementa abaixo transcrita: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. NOVENTENA. VIOLAÇÃO. ADI’S 7070 E 7078. PARCIAL CONCESSÃO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, editada após a definição do Tema 1.093 da Repercussão Geral, não modificou a hipótese de incidência, nem a base de cálculo do imposto citado, mas apenas a destinação do produto de arrecadação, sendo possível a eficácia da LC regulamentadora no mesmo exercício, por não corresponder à instituição ou majoração de tributo, não havendo falar em violação ao princípio da anterioridade anual. 2. Por força do disposto no art. 3º da LC 190/2022, - reconhecido como constitucional no julgamento das ADI’s 7070 e 7078 -, que expressamente determinou a observância do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF, deve-se acolher a pretensão subsidiária formulada, no sentido de se possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL após a produção de seus efeitos, isto é, em 05.04.2022, bem como declarar o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos no período anterior (01.01.2022 a 04.04.2022), em ação própria ou na via extrajudicial, mediante prova dos seus requisitos. 3. Prequestionadas e analisadas as matérias de direito alegadas, não há falar em sua violação ou negativa de vigência. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Nas razões, a parte recorrente alega, em suma contrariedade aos art. 93, IX, 146, III, “a”, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, 155, II, e § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Preparo regular (mov. 88). O Estado de Goiás não apresentou contrarrazões, conforme certidão vista na mov. 92. Os autos permaneceram sobrestados em razão da afetação do Tema 1266 pelo STF e, após a publicação do acórdão de mérito do recurso paradigma (mov. 102), foi determinada a remessa dos autos ao órgão julgador para que pudesse dar cumprimento ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conforme solução que reputasse cabível à espécie (mov. 106). Na mov. 116, o órgão julgador, retratando-se do entendimento anteriormente esposado, modificou o acórdão recorrido, adequando-o à orientação firmada pela Suprema Corte, nos termos da ementa abaixo transcrita: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança, contra sentença que denegou a segurança relativa à cobrança de ICMS-DIFAL. O Agravante pleiteou a reforma da decisão e a concessão da segurança, sustentando a necessidade de observância dos princípios da anterioridade e os efeitos da modulação de efeitos de temas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: a) a cobrança do ICMS-DIFAL, após a EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022, está sujeita à anterioridade nonagesimal e/ou anual; b) a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral, que vedou a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, aplica-se ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093), reconheceu a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS na forma do Convênio ICMS 93/2015, exigindo lei complementar para regulamentação, modulando os efeitos para o ano-calendário de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3.1. A LC nº 190/2022 foi editada para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS. O STF, no julgamento das ADI’s 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, que previu a produção de efeitos após 90 dias da sua publicação (anterioridade nonagesimal). 3.2. No julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral, o STF modulou os efeitos de sua decisão para vedar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo naquele exercício. 3.3. O Mandado de Segurança foi impetrado em 22.05.2022, antes da data limite da modulação (29/11/2023) e não há notícia de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadra o caso na referida modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. A Apelação Cível é conhecida e provida. Segurança concedida. Juízo de retratação positivo. 4.1. A cobrança do DIFAL/ICMS depende de lei complementar para sua regulamentação. 4.2. A LC 190/2022, que regulamenta o DIFAL/ICMS, produz efeitos após a observância da anterioridade nonagesimal. 4.3. Não é admitida a exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele exercício, conforme modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Opostos embargos de declaração (mov. 123), foram acolhidos nos termos da ementa de mov. 135: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONDIÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM 2022. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Goiás contra acórdão que conheceu e deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, concedendo a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, com base na modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. O Embargante alega omissão e erro de premissa, requerendo a integração do acórdão para que a concessão da segurança seja expressamente condicionada à ausência de recolhimento do tributo no exercício de 2022, requisito cumulativo da referida modulação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos do Tema 1.266/STF, que veda a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, exige a formalização expressa da condição de ausência de recolhimento do tributo naquele exercício no dispositivo da decisão judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado, ao exercer o juízo de retratação, reconheceu o ajuizamento da ação antes do prazo limite e mencionou a ausência de notícia nos autos de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadraria o caso na modulação do Tema 1.266/STF. 3.1. O requisito de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 é cumulativo para a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. 3.2. Diante da dificuldade de se exigir prova negativa (não pagamento) do contribuinte e considerando a necessidade de evitar insegurança jurídica e prejuízo ao erário, a segurança deve ser concedida de forma condicionada à prova da ausência de pagamento do tributo no exercício de 2022. 3.3. A integração do acórdão com efeitos infringentes é a medida adequada para sanar a omissão e garantir a correta aplicação da modulação estabelecida pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Os Embargos de Declaração são conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. 4.1 A concessão da segurança para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com fundamento na modulação do Tema 1.266/STF, é condicionada à comprovação da efetiva ausência de recolhimento do tributo naquele exercício. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021; CPC, art. 492, parágrafo único; CPC, art. 514; CPC, art. 80; CPC, art. 1.026, §§ 2º e 3º. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E ACOLHIDOS. DECISÃO INTEGRADA.” Após a regular intimação e sem manifestação das partes, os autos retornaram conclusos. É o relatório. Decido. A par do que foi relatado, sem maiores esforços, uma vez exercido o juízo de retratação, e posterior acolhimento de embargos de declaração, no sentido de dar provimento à apelação para conceder a segurança pleiteada, “determinando que os Impetrantes não sejam submetidos ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Goiás, em 2022, caso NÃO TENHAm efetuado PAGAMENTO DO TRIBUTO em tal exercício, aplicando a modulação do Tema 1.266/STF”, declaro prejudicado o recurso extraordinário. À Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, para os fins de mister. Publique-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Des. F. A. DE ARAGÃO FERNANDES 1º Vice-Presidente 7/01 PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete da 1ª Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5299044-69.2022.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA RECORRENTES : RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de RECURSO ESPECIAL interposto na mov. 84 por RECH AGRÍCOLA S.A. E OUTRA, regularmente representada, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, do acórdão unânime proferido na mov. 60, proferido nos autos desta apelação cível pela 5ª Turma Julgadora da 4ª Câmara Cível desta Corte, sob relatoria do Desembargador Diác. Delintro Belo de Almeida Filho, assim decidiu, conforme ementa abaixo transcrita: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. COBRANÇA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. NOVENTENA. VIOLAÇÃO. ADI’S 7070 E 7078. PARCIAL CONCESSÃO. DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, editada após a definição do Tema 1.093 da Repercussão Geral, não modificou a hipótese de incidência, nem a base de cálculo do imposto citado, mas apenas a destinação do produto de arrecadação, sendo possível a eficácia da LC regulamentadora no mesmo exercício, por não corresponder à instituição ou majoração de tributo, não havendo falar em violação ao princípio da anterioridade anual. 2. Por força do disposto no art. 3º da LC 190/2022, - reconhecido como constitucional no julgamento das ADI’s 7070 e 7078 -, que expressamente determinou a observância do artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF, deve-se acolher a pretensão subsidiária formulada, no sentido de se possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL após a produção de seus efeitos, isto é, em 05.04.2022, bem como declarar o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos no período anterior (01.01.2022 a 04.04.2022), em ação própria ou na via extrajudicial, mediante prova dos seus requisitos. 3. Prequestionadas e analisadas as matérias de direito alegadas, não há falar em sua violação ou negativa de vigência. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Nas razões, a parte recorrente alega, em suma contrariedade aos art. 3º da Lei Complementar 190/2022, art. 4º, § 2º, art. 12, XIV, XV e XVI, 13, inciso IX e X e §§ 3º, 6º e 7º, e 24 da LC 87/1996, arts. 489, §1º, inciso VI, 926, 927, III, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, 165, I, do Código Tributário Nacional, arts. 167 e 168 do Código Tributário Nacional. Preparo regular (mov. 88). O Estado de Goiás não apresentou contrarrazões, conforme certidão vista na mov. 92. Os autos permaneceram sobrestados em razão da afetação do Tema 1266 pelo STF e, após a publicação do acórdão de mérito do recurso paradigma (mov. 102), foi determinada a remessa dos autos ao órgão julgador para que pudesse dar cumprimento ao art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, conforme solução que reputasse cabível à espécie (mov. 106). Na mov. 116, o órgão julgador, retratando-se do entendimento anteriormente esposado, modificou o acórdão recorrido, adequando-o à orientação firmada pela Suprema Corte, nos termos da ementa abaixo transcrita: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança, contra sentença que denegou a segurança relativa à cobrança de ICMS-DIFAL. O Agravante pleiteou a reforma da decisão e a concessão da segurança, sustentando a necessidade de observância dos princípios da anterioridade e os efeitos da modulação de efeitos de temas do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se: a) a cobrança do ICMS-DIFAL, após a EC nº 87/2015 e a LC nº 190/2022, está sujeita à anterioridade nonagesimal e/ou anual; b) a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266 da Repercussão Geral, que vedou a cobrança do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, aplica-se ao caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093), reconheceu a invalidade da cobrança do DIFAL/ICMS na forma do Convênio ICMS 93/2015, exigindo lei complementar para regulamentação, modulando os efeitos para o ano-calendário de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3.1. A LC nº 190/2022 foi editada para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS. O STF, no julgamento das ADI’s 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022, que previu a produção de efeitos após 90 dias da sua publicação (anterioridade nonagesimal). 3.2. No julgamento do Tema 1.266 da Repercussão Geral, o STF modulou os efeitos de sua decisão para vedar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e que não recolheram o tributo naquele exercício. 3.3. O Mandado de Segurança foi impetrado em 22.05.2022, antes da data limite da modulação (29/11/2023) e não há notícia de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadra o caso na referida modulação. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. A Apelação Cível é conhecida e provida. Segurança concedida. Juízo de retratação positivo. 4.1. A cobrança do DIFAL/ICMS depende de lei complementar para sua regulamentação. 4.2. A LC 190/2022, que regulamenta o DIFAL/ICMS, produz efeitos após a observância da anterioridade nonagesimal. 4.3. Não é admitida a exigência do DIFAL/ICMS no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e não recolheram o tributo naquele exercício, conforme modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.” Opostos embargos de declaração (mov. 123), foram acolhidos nos termos da ementa de mov. 135: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1.266/STF. CONDIÇÃO DE NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO EM 2022. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Estado de Goiás contra acórdão que conheceu e deu provimento à Apelação Cível em Mandado de Segurança, concedendo a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, com base na modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. O Embargante alega omissão e erro de premissa, requerendo a integração do acórdão para que a concessão da segurança seja expressamente condicionada à ausência de recolhimento do tributo no exercício de 2022, requisito cumulativo da referida modulação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a modulação de efeitos do Tema 1.266/STF, que veda a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, para contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023, exige a formalização expressa da condição de ausência de recolhimento do tributo naquele exercício no dispositivo da decisão judicial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão embargado, ao exercer o juízo de retratação, reconheceu o ajuizamento da ação antes do prazo limite e mencionou a ausência de notícia nos autos de recolhimento do tributo em 2022, o que enquadraria o caso na modulação do Tema 1.266/STF. 3.1. O requisito de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022 é cumulativo para a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266/STF. 3.2. Diante da dificuldade de se exigir prova negativa (não pagamento) do contribuinte e considerando a necessidade de evitar insegurança jurídica e prejuízo ao erário, a segurança deve ser concedida de forma condicionada à prova da ausência de pagamento do tributo no exercício de 2022. 3.3. A integração do acórdão com efeitos infringentes é a medida adequada para sanar a omissão e garantir a correta aplicação da modulação estabelecida pelo STF. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Os Embargos de Declaração são conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes. 4.1 A concessão da segurança para afastar a cobrança de ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com fundamento na modulação do Tema 1.266/STF, é condicionada à comprovação da efetiva ausência de recolhimento do tributo naquele exercício. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 155, § 2º; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.021; CPC, art. 492, parágrafo único; CPC, art. 514; CPC, art. 80; CPC, art. 1.026, §§ 2º e 3º. Jurisprudências relevantes citadas: ADI 5469/DF; RE 1.287.019/DF (Tema 1.093/STF); ADI’s 7070/STF; ADI’s 7078/STF; ADI 7066/STF; RE 1.426.271 (Tema 1.266/STF); STF, RE 1536524 ED-ED-AgR; STF, AI 795968 AgR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E ACOLHIDOS. DECISÃO INTEGRADA.” Após a regular intimação e sem manifestação das partes, os autos retornaram conclusos. É o relatório. Decido. A par do que foi relatado, sem maiores esforços, uma vez exercido o juízo de retratação, e posterior acolhimento de embargos de declaração, no sentido de dar provimento à apelação para conceder a segurança pleiteada, “determinando que os Impetrantes não sejam submetidos ao recolhimento do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, situados no Estado de Goiás, em 2022, caso NÃO TENHAm efetuado PAGAMENTO DO TRIBUTO em tal exercício, aplicando a modulação do Tema 1.266/STF”, declaro prejudicado o recurso especial. À Assessoria para Assunto de Recursos Constitucionais, para os fins de mister. Publique-se. Intimem-se. Goiânia, data da assinatura eletrônica. Des. F. A. DE ARAGÃO FERNANDES 1º Vice-Presidente 7/01
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