5199934-20.2022.8.21.0001

Intimação

TJRS · Departamento de Recursos aos Tribunais Superiores · DECISÃO MONOCRÁTICA

AGRAVO INTERNO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5199934-20.2022.8.21.0001/RS TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias RELATOR: Desembargador CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI APELANTE: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): Roberto Trigueiro Fontes (OAB RS061510) EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. COISA JULGADA. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA DE TRATO CONTINUADO. TEMAS 881 E 885 DO STF. ANTERIORIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO RECONSIDERADA. ART. 1.021, § 2º, DO CPC. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA 1. Trata-se de agravo interno (evento 68, AGRAVO1) interposto, na forma do artigo 1.021 do Código de Processo Civil, por AIR LIQUIDE BRASIL LTDA., em face de decisão (evento 56, DECREXT1) de negativa de seguimento, forte no RE 949.297/CE (TEMA 881) e o RE 955.227/BA (TEMA 885), e não admissão, quanto às questões remanescentes, do recurso extraordinário veiculado no evento 38, RECEXTRA1. Alega que “aplicou o v. Acórdão, ao presente caso, o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto do RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881).[...] Ocorre que, a partir daí o v. Acórdão foi além e aplicou entendimento que não consta do paradigma[...] Não há qualquer condição imposta em sede do paradigma de que a dispensa da multa pressupõe o pagamento do imposto.[...] O v. Acórdão aplicou aos autos os Temas 881 e 885, mas condicionando a dispensa da multa ao pagamento do imposto, ou seja, indo além do entendimento firmado pelo E. STF.[...] Desta forma, diante das definições do E. STF em sede dos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral, no sentido de que mesmo que as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompam automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, devem ser afastadas as multas tributárias de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023), sem qualquer condição de que a dispensa da multa pressupõe o pagamento do imposto, merece reforma o v. Acórdão recorrido (integrado pelo V. Acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração), para que seja efetivamente aplicado ao presente caso o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, uma vez que o v. Acórdão utiliza os Temas 881 e 885 da Repercussão Geral como razões de decidir e ao final impõe condição estranha às definições do E. STF. Registre-se também que em sede dos Temas 881 e 855 da Repercussão Geral, o E. STF definiu que as decisões proferidas em sede de Repercussão Geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo, direito este da AIR LIQUIDE que não foi levado em consideração por esse E. Tribunal, de perceber os efeitos da coisa julgada até o fim do exercício de 2017, em relação aos autos de lançamento nºs 49292277 e 49292196, para afastar as cobranças relacionadas aos fatos geradores ocorridos entre 01/10/2017 e 31/12/2017, assim como os juros e as multas correspondentes”. Apresentadas contrarrazões, vêm os autos conclusos. É o relatório. 2. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 949.297/CE (TEMA 881) e do RE 955.227/BA (TEMA 885), em regime de repercussão geral, assentou que "1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". Dada a pertinência, transcreve-se a ementa do acordão dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 949.297: Ementa: Direito constitucional e tributário. Embargos de declaração em recurso extraordinário. Coisa julgada nas relações tributárias de trato sucessivo. Parcial provimento. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração contra acórdão de julgamento de recurso extraordinário, submetido ao rito da repercussão geral, em que se decidiu sobre a cessação dos efeitos futuros da coisa julgada, nas relações tributárias de trato sucessivo, quando a decisão estiver em desacordo com pronunciamento vinculante do Supremo Tribunal Federal que lhe sobrevenha. II. Questão em discussão 2. Discute-se a existência de vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgamento além da modulação dos efeitos da decisão por razões de segurança jurídica. III. Razões de decidir 3. Não há obscuridade, contradição, omissão ou erro material quanto ao julgamento de mérito no acórdão questionado. As questões levantadas nos embargos – tais como a amplitude dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, o caráter inovador da tese fixada, a natureza constitucional do tema, o termo inicial da contagem da anterioridade tributária, a aplicação da tese em sentido favorável ao contribuinte, entre outras – foram exaustivamente consideradas, de tal sorte que inexistem os vícios apontados. 4. Por outro lado, há razões que justificam a modulação dos efeitos da decisão apenas para afastar a aplicação de multas punitivas e moratórias, relativamente ao contribuinte que detinha coisa julgada a seu favor quanto à exigibilidade da CSLL. Tais razões decorrem especialmente da ausência de dolo ou má-fé na conduta daquele que deixou de recolher a contribuição nessas circunstâncias. IV. Dispositivo e tese 5. Embargos de declaração dos amici curiae não conhecidos. Embargos de declaração da parte parcialmente acolhidos para afastar exclusivamente as multas tributárias cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023), impostas aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL. Fica preservada a incidência dos juros de mora e da correção monetária e vedada a repetição dos valores já recolhidos a título de multa de qualquer natureza. ________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 3º, IV; art. 5º, caput, II e XXXVI; art. 37; e art. 150, VI, c. Jurisprudência relevante citada: ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, (2007); REsp 1.118.893, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (2011); RE 596.663, Redator p/o Acórdão o Min. Teori Zavascki (2014); RE 638.115-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, (2017). (RE 949297 ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-08-2024 PUBLIC 20-08-2024) Outrossim, a ementa dos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 949.297: Ementa: Direito constitucional e tributário. Embargos de declaração nos embargos de declaração nos recursos extraordinários 949.297 (Tema 881) e 955.227 (Tema 885). Coisa julgada nas relações tributárias de trato sucessivo. Embargos rejeitados. I. Caso em exame 1. Novos embargos de declaração contra acórdão que deu parcial provimento a embargos de declaração em recurso extraordinário com repercussão geral. Ambos os embargantes pretendem alterar o conteúdo da modulação de efeitos, seja para estendê-la a outras espécies tributárias ou afastar o dever de pagar o tributo, seja para impor condição temporal à exclusão das multas tributárias. 2. No julgamento em questão, o Plenário modulou os efeitos da decisão de mérito para afastar exclusivamente as multas tributárias cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023), impostas aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL. Restou preservada a incidência dos juros de mora e da correção monetária e vedada a repetição de valores já recolhidos a título de multa de qualquer natureza. II. Questão em discussão 3. Discute-se a existência de vícios de contradição e omissão no julgamento. III. Razões de decidir 4. Não há contradição ou omissão no julgamento. O acórdão foi expresso quanto às razões que justificaram a negativa da modulação de efeitos em relação ao tributo e sua admissão em relação às multas tributárias. O afastamento das multas tributárias se baseou na presunção de ausência de dolo ou má-fé, indispensáveis para a aplicação da sanção, na conduta do contribuinte que deixou de recolher a contribuição nas circunstâncias consideradas. Tal fundamento não se aplica no que diz respeito à obrigação de pagar o tributo. 5. Além disso, ao decidir pela negativa de modulação dos efeitos quanto ao valor do tributo, o Plenário desta Corte realizou ponderação entre a segurança jurídica, como valor protegido pela coisa julgada, e os princípios da igualdade e da livre concorrência, para então concluir sobre a melhor solução para a controvérsia e para o caso concreto. 6. Da mesma forma, está expresso nos fundamentos do acórdão recorrido que a peculiaridade da divergência jurisprudencial entre o STJ e esta Corte, quanto aos efeitos da coisa julgada envolvendo a constitucionalidade da CSLL e da Lei nº 7.689/88, foi o elemento central da decisão pelo afastamento das multas tributárias. Assim, inexiste contradição na restrição do afastamento das multas aos casos que tratavam especificamente desta contribuição. 7. Não importa omissão ou contradição a ausência de estabelecimento de uma condição temporal para o afastamento das multas tributárias. Tais multas foram afastadas em razão do reconhecimento da impossibilidade de presunção de dolo ou má-fé do contribuinte na hipótese considerada. Seria, então, contraditório criar mecanismo que resgate a incidência das sanções afastadas, em razão do descumprimento de prazo fixado para pagamento ou parcelamento do tributo devido. IV. Dispositivo 8. Embargos de declaração rejeitados. ________ Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: AI 177.313-AgR-ED (1996), Rel. Min. Celso de Mello; ADI 15 (2007), Rel. Min. Sepúlveda Pertence; REsp 1.118.893, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (2011); ARE 1.332.390-AgR-ED (2021), Rel. Min. Luiz Fux; ADPF 324-ED (2021), Rel. Min. Luís Roberto Barroso. (RE 949297 ED-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 25-08-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-09-2025 PUBLIC 04-09-2025) In casu, do voto condutor do acórdão da Vigésima Primeira Câmara Cível, proferido no julgamento das apelações cíveis, extraem-se os seguintes fundamentos (evento 9, RELVOTO1): Vê-se, na decisão, do evento 38, DOC1, que o Magistrado a quo determinou expressamente a intimação das partes para se manifestarem sobre o julgamento do Tema 885 da Repercussão Geral, STF, no prazo de 10 dias. Diga-se que a tese fixada no julgamento do Tema 885, a respeito dos "Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado", evidencia o princípio da anterioridade tributária aqui reclamado, o que afasta, portanto, a alegação de violação ao art. 10, CPC. Passo à análise conjunta de mérito. A pretensão veiculada em sede de Mandado de Segurança consiste em: "...a concessão definitiva da segurança, para o fim de assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de que: (i) com as definições em sede dos Recursos Extraordinários 955.227 e 949.297, com Repercussão Geral reconhecida nos 19 Temas 885 e 881, acerca dos limites da coisa julgada em matéria tributária, sejam estas corretamente aplicadas ao presente caso, com a verificação se há, de fato, que se reconhecer a existência ou não de relação jurídica entre as partes, que obrigue a Impetrante ao recolhimento dos valores exigidos por força dos Autos de Lançamento nºs 49292188, 49292277 e 49292196; e (ii) assegurar o direito da AIR LIQUIDE de não se sujeitar à prática, por parte da D. Autoridade Coatora ou demais agentes da Receita Estadual, de quaisquer atos tendentes à cobrança indevida dos valores em alusão e/ou à imposição de quaisquer sanções ou penalidades, cancelando-se, em caráter definitivo, eventual e respectiva inscrição em dívida ativa, afastando-se outrossim a prática de quaisquer atos sancionatórios ou inibitórios em desfavor da Impetrante, como, por exemplo, o impedimento da emissão de sua CND, inscrição em órgãos ou cadastros de inadimplentes ou o envio de seus dados para protesto. Isso porque, em síntese, a Air Liquide fornecia gases para o Pio Sodalício das Damas de Caridade de Caxias do Sul – Hospital Nossa Senhora de Pompéia. O hospital, porém, obteve decisão judicial favorável, declarando sua imunidade tributária, em relação ao ICMS, nas operações de aquisição de bens, por não exercer atividade mercantil. A partir disso, a AIR LIQUIDE passou a não mais destacar o ICMS, nas operações com o Pio Sodalício das Damas de Caridade de Caxias do Sul – Hospital Nossa Senhora de Pompéia, o que implicou na lavratura dos Autos de Lançamento nºs 49292188 (filial Canoas - CNPJ: 00.331.788/0027-58), 49292277 (filial Caxias do Sul - CNPJ: 00.331.788/0054-20) e 49292196 (filial Guaíba - CNPJ: 00.331.788/0026-77), com exigência relativa aos anos de 2017 a 2021, justamente pela ausência de destaque/não recolhimento do ICMS, em 9 operações com o Pio Sodalício das Damas de Caridade de Caxias do Sul. O Estado assevera (evento 31, DOC1) que o Hospital Pompéia nunca teve uma decisão que lhe permitisse adquirir insumos no mercado interno ao abrigo da não incidência, visto que a decisão proferida, nos autos do processo nº 001/1.05.0347519-3, contemplou somente as operações com bens do ativo permanente que lhe fossem essenciais, e que as operações de aquisição de insumos, os quais não são incorporados ao ativo permanente, não são alcançadas pela decisão judicial transitada em julgado. Explica que, com base no Tema 342, em sendo de trato continuado a relação do Estado com o Hospital Pompéia, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante erga omnes, tem o condão de, automaticamente, fazer cessar os efeitos da coisa julgada em relação às operações futuras. Portanto, a Receita Estadual, ao constituir o crédito tributário relativo às operações da impetrante com entidade imune, agiu nos estritos termos da legalidade. Pois bem. Examino o alcance da decisão transitada em julgado no processo n. 001/1.05.0347519-3. Naquele feito, do qual não fazia parte a impetrante, o Hospital Pompéia obteve provimento judicial para declarar a sua imunidade tributária em relação ao ICMS incidente sobre as operações de aquisição de bens que integram o ativo permanente da autora e diretamente ligadas às suas finalidades, nos termos do dispositivo que segue: (...) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para, declarar a imunidade tributária, em relação ao ICMS incidente sobre as operações de aquisição de bens que integram o ativo permanente da autora e diretamente ligadas às suas finalidades. Condeno o réu no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa. Em grau recursal, referida sentença restou parcialmente reformada, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DAS INTIMAÇÕES DA SENTENÇA. O apelo foi interposto depois de esgotado o prazo recursal. Entretanto, na intimação constou o nome de advogado diverso daquele que atua no feito, sendo nula e, portanto, ineficaz tal intimação. Assim, deve ser relevada a aparente intempestividade, sendo conhecido o apelo, em atenção ao princípio da instrumentalidade do processo. MÉRITO. O artigo 150, inciso VI, 'c', da Constituição Federal estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos. In casu, os documentos coligidos aos autos demonstram que o apelado é, de fato, uma entidade de assistência social sem fins lucrativos. REPETIÇAO DO INDÉBITO. Devem ser restituídos os valores pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária, esta calculada pelo IGPM, desde a data do desembolso e juros legais (1% ao mês), a contar da citação. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Considerando-se o trabalho realizado, os honorários arbitrados, mostram-se inadequados. Fixa-se, portanto, a verba honorária em 5% sobre o valor da condenação. Preliminar rejeitada por unanimidade, primeiro apelo parcialmente provido e segundo desprovido por maioria, vencido o Des. Arno.(Apelação Cível, Nº 70017804956, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em: 03-10-2007) O trânsito em julgado ocorreu em março de 2008. E, na sequência, já na fase de liquidação (Processo nº 001/10903192210), sobreveio o julgamento do Agravo de Instrumento nº 70064528094 (CNJ nº 0138187-56.2015.8.21.7000), cuja ementa também transcrevo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. COISA JULGADA. REPETIÇÃO DE VALORES. ICMS. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Hipótese em que, mal ou bem, o acórdão que aparelha a liquidação reconheceu a imunidade tributária e determinou a repetição de indébito não apenas em relação aos créditos tributários em que a entidade figurava como contribuinte de direito, mas também quanto àqueles em que o ICMS está embutido no preço das mercadorias e que a entidade suportou na condição de consumidora e de contribuinte de fato. Por consequência, ainda que se trate de liquidação de sentença por arbitramento, não cabe a rediscussão do direito à repetição, consoante prevêem os artigos 468 e 474 do CPC. Dessa forma, não há por que afastar cálculo pericial que, levando em consideração todos os bens da parte autora, necessários para o desenvolvimento de suas atividades essenciais, apurou a importância a restituir, pois assim foi determinado no acórdão transitado em julgado. 2. Com isso, o cálculo somente poderia partir dos créditos de ICMS destacados nas notas fiscais de aquisição de bens, na medida em que o acórdão determinou a repetição irrestrita de valores. Pelo mesmo motivo, embora não se olvide do disposto na Súmula nº 162 do STJ e que, de fato, o acórdão exequendo determina a incidência de correção monetária desde a data do desembolso, o que, de regra, é a data do pagamento, no caso, não há como afastar a determinação de incidência de correção monetária desde a data da emissão das notas fiscais de aquisição de bens, pois os créditos não foram recolhidos pela entidade, mas, sim, presumidamente recolhidos por terceiros (pelos seus fornecedores). Por isso, não há como condicionar a repetição de valores à exibição das GIAS de recolhimento de ICMS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 70064528094, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 24-06-2015). Como refere a magistrada a quo (Evento 70), inquestionável a imunidade reconhecida: "A leitura atenta da decisão proferida no processo n. 001/1.05.0347519-3 revela que o objeto da ação movida pelo Pio Sodalício Damas Caridade de Caxias do Sul/RS consistiu no reconhecimento do direito à imunidade do ICMS sobre todas as aquisições por ela realizadas, autorizando os seus fornecedores a não incluírem o ICMS nas operações correspondentes, com base no art. 150, VI, c, da Constituição Federal: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;" Trata-se de uma imunidade subjetiva, cujo gozo não está condicionado à natureza das operações sobre a qual incidiria o ICMS. Pois bem. Não obstante tenha constado em seu dispositivo a referência à "aquisição de bens que integram o ativo permanente", a sentença proferida por esse Juízo na ação anterior julgou totalmente procedente a demanda, reconhecendo o direito do Hospital à imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal: "Destarte, tendo em vista que a incidência do ICMS nas operações de aquisição de produtos e serviços acaba por afetar o patrimônio do autor, deve ser reconhecida, em seu favor, a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, c, da CF/88. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para, declarar a imunidade tributária, em relação ao ICMS incidente sobre as operações de aquisição de bens que integram o ativo permanente da autora e diretamente ligadas às suas finalidades. Condeno o réu no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa". Afora isso, ao apreciar os recursos de apelação n 70017804956, a Egrégia Segunda Câmara do TJRS proveu parcialmente o apelo do Hospital, reiterando o reconhecimento do direito da entidade beneficente à imunidade prevista no art. 150, "c", parágrafo 4º, da Constituição Federal, nos termos do voto do MM. Desembargador Relator: "Nesse diapasão, resta claro o atendimento aos requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional, senão vejamos: a) não distribui lucros aos seus sócios ou fundadores; b) aplica integralmente no país, em suas finalidades institucionais, os seus recursos; c) mantém contabilidade organizada. Do contrário, não obteria as inúmeras certidões juntadas com a inicial. Assim, inquestionável o caráter assistencial da autora a colocá-la sob o abrigo da imunidade tributária insculpida no artigo 150, alínea c, parágrafo 4º da Constituição Federal". Sob essa perspectiva, em face das razões das decisões proferidas no curso do processo n. 001/1.05.0347519-3, não se sustenta a pretensão do Estado de restringir o alcance da coisa julgada somente às operações de aquisição de bens que integram o ativo permanente do Hospital." No entanto, em 27/9/2017, sobreveio o julgamento do Tema 342, pelo Supremo Tribunal Federal (RE 608872/MG), firmando-se a compreensão de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.” Veja-se a ementa: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF. Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito. Repercussão econômica. Irrelevância. 1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido. Precedentes. 2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula nº 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato). 3. A Súmula nº 591, aprovada em 1976, preconiza que “a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados”. 4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais. 5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente. 6. O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. 7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes. 8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege. 9. Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.” (RE 608872, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 26-09-2017 PUBLIC 27-09-2017) [grifei] Depreende-se que o contribuinte de direito, no caso, a ora impetrante, é quem concretiza a hipótese de incidência do ICMS, por se tratar do responsável pela colocação da mercadoria ou do serviço em circulação, de modo que, no repasse do custo econômico da tributação ao consumidor imune (Hospital Pompéia), o fornecedor não é abrangido pelos efeitos da imunidade ostentada pelo adquirente da mercadoria. Ademais, não se há de invocar a formação da coisa julgada, ainda no ano de 2008, para impedir a aplicação imediata do entendimento firmado no Tema 342, considerando que a relação jurídico-tributária sob discussão é de trato continuado, sofrendo automaticamente os efeitos da alteração de entendimento acerca do direito invocado. Ou seja, a partir do julgamento do Tema 342, houve alteração da situação de direito, não mais prevalecendo a eficácia da coisa julgada formada na ação movida pela instituição hospitalar. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ÓBICES PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. VALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE OS SERVIÇOS NOTARIAIS PRESTADOS APÓS A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva a declaração do direito dos impetrantes ao não recolhimento do ISS sobre serviços notariais. Na sentença, denegou-se a segurança, aduzindo que, embora os impetrantes tivessem a seu favor decisão transitada em julgado que os isentava do recolhimento do ISS, o STF decidiu, na ADI n. 3.089/DF, pela compatibilidade da tributação de ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Na ocasião, consignou-se que, como a relação jurídico-tributária é de trato sucessivo, a coisa julgada que protegia os impetrantes deve ser respeitada apenas no período em que subsistia. Desse modo, concluiu que, com relação aos fatos geradores ocorridos após a decisão do STF, que tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, é legítima a exação pretendida pelo impetrado. Ao julgar a apelação, o Tribunal a quo manteve a sentença. II - Em relação à indicada violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, qual seja, a ausência de manifestação quanto (i) à inexistência de modificação no estado de direito, (ii) a necessidade de ação rescisória para a revisão do decidido na ação anterior e (iii) a manifestação sobre os arts. 502 e 503, ambos do CPC/2015, que tratam da imutabilidade da coisa julgada. Isso porque o julgador abordou a questão às fls. 272, consignando que: "Não há falar em coisa julgada visto que, no feito, incide o disposto no art. 505, inciso I, do CPC. (...) Relativamente aos efeitos do anterior mandado de segurança, reconhecendo a ilegalidade da mesma exação, tem-se que a sentença foi proferida em 18 de junho de 2004. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em composição Plenária, reconheceu a legalidade da tributação em 2008 (ADI n. 3089, Plenário). Desta forma, descabida a oposição de ilegalidade da cobrança de ISS contra a Fazenda Pública. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre a inexigibilidade do título, considerando-se inexigível o título judicial fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição da República (art. 741, II e parágrafo único do CPC/73, atual art. 535, III e § 5° do CPC). Este artigo agregou ao sistema processual um mecanismo de eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais: (...) Desta forma, a partir de 8 agosto de 2008, é cabível a cobrança do ISS. III - Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022, II, do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No mérito, também não assiste razão aos recorrentes. IV - A coisa julgada que impedia a cobrança de ISS sobre os serviços cartoriais, que albergava os impetrantes, é anterior à decisão do STF na ADI n. 3.089/DF. Nessa ocasião, o Supremo Tribunal Federal modificou substancialmente o entendimento sobre a questão, ao julgar a constitucionalidade da Lei Complementar n. 116/03 e pacificar a legitimidade da incidência do tributo sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais. V - Note-se que a relação jurídico-tributária em análise é continuada, vale dizer, a cada fato gerador ocorrido, ocorre nova incidência do ISS sobre a respectiva base de cálculo. Assim, o que aconteceu no caso concreto, foi a alteração das circunstâncias no estado de direito da matéria, ou seja, após a decisão do STF foi reconhecida como válida a cobrança de ISS sobre os fatos geradores a partir dali ocorridos. VI - Desse modo, não há mais que se falar em subsistência da coisa julgada anterior, inclusive em respeito à cláusula rebus sic stantibus, diante da modificação nas circunstâncias de direito ocorridas na relação jurídico-tributária entabulada. VII - A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a validade da incidência de ISS sobre os serviços notariais prestados após a declaração de constitucionalidade da exação. Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.516.130/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 15/12/2016: AgRg na MC n. 24.972/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016; AgRg no REsp n. 1.470.687/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 26/6/2015. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1387412/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 03/10/2019) Ademais, no julgamento conjunto do RE n. 955227 (Tema n. 885) e RE n. 949297 (Tema n. 881), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral: "1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". Portanto, imperioso reconhecer que a publicação do julgamento do Tema 342, STF, em sede de repercussão geral, mostra-se suficiente para a cessação dos efeitos futuros da sentença transitada em julgado na ação pretérita movida pelo Hospital Pompéia, "respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". No caso, a autoridade fiscal constituiu débitos tributários correspondentes ao período entre 01/10/2017 e 31/12/2021 (evento 1, ANEXO3, p. 02, 31 e 61 - AL's n. 49292188, 49292277 e 49292196). Todas cobranças com fatos geradores posteriores à data da publicação da ata do julgamento de mérito do Tema 342 (27/9/2017), inexistindo, portanto, ofensa a direito líquido e certo da parte impetrante. [...] Destarte, sendo viável ao fisco a cobrança do ICMS, a partir do julgamento do Tema 342, pelo Supremo Tribunal Federal, insubsistindo, desde então, os efeitos da coisa julgada formada em ação pretérita, cabível a cobrança do imposto, mais multa tributária e juros, não incidindo, aqui, a decisão trazida pela impetrante. Cito a decisão dos Embargos de Declaração nos autos dos Recursos Extraordinários 955.227 (Temas 885): [...] Decidiu o STF que não cabe a imposição de multa para contribuintes que, respaldados por decisões judiciais anteriores, deixaram de recolher tributos posteriormente considerados devidos. No caso concreto, a decisão do STF versava sobre o recolhimento da CSLL. No entanto, embora o Supremo Tribunal Federal reconheça que uma decisão favorável transitada em julgado pode dispensar o pagamento da multa, ao presumir a boa-fé do contribuinte, a aplicação da multa está vinculada à ausência de recolhimento do tributo. A dispensa da multa pressupõe o pagamento do imposto. No caso em análise, como o contribuinte não efetuara o pagamento do tributo, mesmo oportunizado, na forma do art. 16, §4º, Lei 6.573/73, concedido prazo para adimplir o tributo devido, com incidência do imposto, mais SELIC, como consta nas informações (Evento 31), não é possível afastar a penalidade. Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso do Estado, prejudicado o recurso da impetrante, para denegar a segurança. Custas, pela impetrante. Ainda, no julgamento de embargos de declaração, opostos pela agravante, constou (evento 26, RELVOTO1): Conforme consta, expressamente, referindo o alcance da decisão transitada em julgado no processo n. 001/1.05.0347519-3, o contribuinte de direito, no caso, a ora embargante, é quem concretiza a hipótese de incidência do ICMS, por se tratar do responsável pela colocação da mercadoria ou do serviço em circulação, de modo que, no repasse do custo econômico da tributação ao consumidor imune (Hospital Pompéia), o fornecedor não é abrangido pelos efeitos da imunidade ostentada pelo adquirente da mercadoria. Ademais, não se há de invocar a formação da coisa julgada, ainda no ano de 2008, para impedir a aplicação imediata do entendimento firmado no Tema 342, considerando que a relação jurídico-tributária sob discussão é de trato continuado, sofrendo automaticamente os efeitos da alteração de entendimento acerca do direito invocado. Ou seja, a partir do julgamento do Tema 342, houve alteração da situação de direito, não mais prevalecendo a eficácia da coisa julgada formada na ação movida pela instituição hospitalar. Ademais, no julgamento conjunto do RE n. 955227 (Tema n. 885) e RE n. 949297 (Tema n. 881), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral: "1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". Portanto, imperioso reconhecer que a publicação do julgamento do Tema 342, STF, em sede de repercussão geral, mostra-se suficiente para a cessação dos efeitos futuros da sentença transitada em julgado na ação pretérita movida pelo Hospital Pompéia, "respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". No caso, a autoridade fiscal constituiu débitos tributários correspondentes ao período entre 01/10/2017 e 31/12/2021 (evento 1, ANEXO3, p. 02, 31 e 61 - AL's n. 49292188, 49292277 e 49292196). Todas cobranças com fatos geradores posteriores à data da publicação da ata do julgamento de mérito do Tema 342 (27/9/2017), inexistindo, portanto, ofensa a direito líquido e certo da parte. Destarte, sendo viável ao fisco a cobrança do ICMS, a partir do julgamento do Tema 342, pelo Supremo Tribunal Federal, insubsistindo, desde então, os efeitos da coisa julgada formada em ação pretérita, cabível a cobrança do imposto, mais multa tributária e juros, não incidindo a decisão trazida pela embargante. Cito a decisão dos Embargos de Declaração nos autos dos Recursos Extraordinários 955.227 (Temas 885): [...] Decidiu o STF que não cabe a imposição de multa para contribuintes que, respaldados por decisões judiciais anteriores, deixaram de recolher tributos posteriormente considerados devidos. No caso concreto, a decisão do STF versava sobre o recolhimento da CSLL. No entanto, embora o Supremo Tribunal Federal reconheça que uma decisão favorável transitada em julgado pode dispensar o pagamento da multa, ao presumir a boa-fé do contribuinte, a aplicação da multa está vinculada à ausência de recolhimento do tributo. A dispensa da multa pressupõe o pagamento do imposto. No caso em análise, como o contribuinte não efetuara o pagamento do tributo, mesmo oportunizado, na forma do art. 16, §4º, Lei 6.573/73, concedido prazo para adimplir o tributo devido, com incidência do imposto, mais SELIC, como consta nas informações (Evento 31), não é possível afastar a penalidade. Consoante constou no acórdão objurgado, o Órgão Julgador concluiu que a publicação da ata de julgamento do Tema 342 do Supremo Tribunal Federal, em 27 de setembro de 2017, é suficiente para fazer cessar os efeitos futuros da coisa julgada anteriormente formada, assentando que inexiste ofensa a direito líquido e certo da impetrante porque os lançamentos fiscais alcançaram fatos geradores posteriores àquela data. Entretanto, infere-se do julgamento do RE 949.297/CE (TEMA 881) e do RE 955.227/BA (TEMA 885) que o Supremo Tribunal Federal assentou que a interrupção automática dos efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas relações jurídico-tributárias de trato sucessivo deve ocorrer "respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo". Assim, o acórdão recorrido, ao reputar suficiente, para legitimar a exigência tributária, a circunstância de os fatos geradores serem posteriores à publicação da ata de julgamento do Tema 342, desconsiderando a subsistência dos efeitos da coisa julgada até o encerramento do exercício de 2017, não evidencia, em princípio, plena aderência à ressalva expressamente estabelecida nos Temas 881 e 885 do Supremo Tribunal Federal quanto à observância da anterioridade tributária. De consignar, no aspecto, já ter Superior Tribunal de Justiça decidido que “uma vez que, no julgamento do recurso de sua competência, o órgão prolator do acórdão recorrido considerou a tese de repercussão geral em apreço, tem-se por desnecessária a devolução dos autos para possível retratação, superado o comando do art. 1.030, II, do CPC” (AgRg no RE no HC nº 703.063/RS, Ministro Og Fernandes, Vice-Presidente do STJ, j. 18/6/2023, DJe 20/06/2023). Nesse contexto, pois, de aparente dissensão entre o acórdão recorrido e o definido no RE 949.297/CE (TEMA 881) e no RE 955.227/BA (TEMA 885), e já tendo o Órgão Julgador examinado a controvérsia à luz de aludidos precedentes, a hipótese é de admissão do recurso extraordinário, com devolução integral ao Supremo Tribunal Federal das questões nele suscitadas, nos termos das Súmulas 292 e 528 da Excelsa Corte. Ante o exposto, nos termos do artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil, reconsidero o decisum vergastado, ao efeito de (i) afastar a negativa de seguimento fundada no RE 949.297/CE (TEMA 881) e no RE 955.227/BA (TEMA 885) e, ato contínuo, (ii) admitir o recurso extraordinário.