5116934-88.2023.8.21.0001

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PÚBLICO · DESPACHO / DECISÃO

AREsp 3314813/RS (2026/0272009-6) RELATOR:MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE:UM GASTRONOMIA LTDA ADVOGADOS:PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA - RS033940 CECILLE PALLARÉS CASTRO E SILVA - RS090016 AGRAVADO:ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por UM GASTRONOMIA LTDA., que visa demonstrar a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 190): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE GORJETAS/TAXA DE SERVIÇOS DE RESTAURANTE PARA FINS DE AFERIÇÃO DA RECEITA BRUTA. SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DO MONTANTE RECEBIDO A ESSE TÍTULO E REPASSE AOS COLABORADORES. Ainda que se cogite a impossibilidade de inclusão dos valores recebidos a título de gorjeta/taxa de serviço no conceito de receita bruta da empresa, o reconhecimento do direito da impetrante depende da produção de prova acerca do montante que foi recebido, além de seu efetivo repasse aos funcionários, a qual não acompanhou o presente mandado de segurança. APELAÇÃO PROVIDA. Os dois embargos de declaração opostos sucessivamente foram rejeitados (e-STJ fls. 572/578 e 602/606). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 610/658), a empresa recorrente apontou violação aos arts. 457, § 3º, da CLT e 1.013 do CPC, além de divergência jurisprudencial. Sustentou, em síntese, que: (i) os valores recebidos a título de gorjeta pertencem aos empregados e, por isso, não devem ser computados na receita bruta da empresa para fins de permanência no Simples Nacional; (ii) a exigência de prova documental do integral repasse das gorjetas aos empregados somente foi suscitada pela Fazenda Pública em sede de apelação, configurando indevida inovação recursal; e (iii) a prova pré-constituída constante dos autos demonstraria que as gorjetas foram contabilmente segregadas e efetivamente repassadas aos empregados. Após a apresentação das contrarrazões (e-STJ fls. 809/816), o Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com fundamento na Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 817/823). Daí a interposição do presente agravo (e-STJ fls. 826/838), ao qual foi oferecida contraminuta (e-STJ fls. 839/843). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 864/869). Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo para, desde logo, apreciar o recurso especial. Na origem, cuidam os autos de mandado de segurança impetrado contra ato da Administração Tributária estadual que considerou ultrapassado o sublimite de receita bruta para recolhimento do ICMS na sistemática do Simples Nacional, sem excluir, do cálculo, os valores que a impetrante afirma corresponderem a gorjetas destinadas aos seus empregados. O magistrado de primeiro grau concedeu a ordem. Na sequência, o TJRS deu provimento à apelação fazendária para denegar a segurança, ao fundamento de que a documentação apresentada pela impetrante não demonstrava o montante efetivamente recebido a título de gorjetas nem o seu integral repasse aos empregados. A Corte estadual consignou que a prova dessas circunstâncias seria indispensável por duas razões: primeiro, para verificar se, excluídos os valores correspondentes às gorjetas, a empresa permaneceria dentro do limite de receita bruta previsto na LC n. 123/2006; segundo, porque somente poderiam ser considerados como gorjetas os valores efetivamente destinados aos trabalhadores, sob pena de caracterização como receita da própria atividade empresarial. O acórdão recorrido ressaltou, ainda, que, mesmo na ação anteriormente ajuizada perante a Justiça Federal, havia sido reconhecido apenas o direito de excluir, da base de cálculo do Simples Nacional, os valores cobrados a título de gorjeta ou taxa de serviço “integralmente repassados aos empregados”. Confira-se: Busca o Estado a reforma da sentença que, concedendo a segurança pleiteada, reconheceu que as gorjetas não configuram receita bruta para fins da base de cálculo do Simples Nacional, anulando os autos de lançamento lavrados em virtude de sua exclusão do referido programa. O direito à exclusão das gorjetas para fins de aferição da receita bruta da contribuinte foi reconhecido em ação de rito comum ajuizada na Justiça Federal (nº 5062624-61.2018.4.04.7100). Naquele processo, foi proferida sentença nos seguintes termos: [...] Tal provimento, entretanto, não faz coisa julgada em relação ao Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que não fez parte da relação processual travada na Justiça Federal. A questão relativa à extensão dos efeitos, inclusive, foi suscitada naquele juízo, havendo o magistrado assim decidido: "Não obstante o Simples Nacional seja um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, previsto na Lei Complementar 123/2006, abrangendo a participação da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, esta ação foi ajuizada somente em face da União. A coisa julgada formada nestes autos não diz respeito a um tributo estadual específico, como o ICMS, nem teve como parte nos autos o Estado do Rio Grande do Sul, não sendo possível, portanto, a expedição de ofício à Secretaria da Fazenda Estadual para que interrompa a cobrança indicada no ev. 70." No mais, razão assiste ao Estado em seu recurso. A Constituição Federal no trato do mandado de segurança estabelece no artigo 5º, inciso LXIX: [...] Em redação quase idêntica, dispõe a Lei 12.016/09: [...] O direito líquido e certo é o que “se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração"; deve, portanto, ser demonstrado por prova inequívoca e pré- constituída. Não se admite dilação probatória na via estreita do mandamus. Consta do ofício encaminhado à impetrante pela Secretaria da Fazenda do Estado: "Comunicamos o contribuinte acima identificado da ultrapassagem em menos de 20% do sublimite de receita bruta de R$ 3.600.000,00 estabelecido no art. 13-A da Lei Complementar nº 123/2006, ficando impedido de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional a partir do ano-calendário subsequente àquele em que tiver ocorrido o excesso, conforme disposto nos artigos 19, § 4 º e 20 § 1º- A da mesma Lei Complementar. Sendo assim, estará sujeito às regras gerais de ICMS previstas na Lei Estadual nº 8.820/89, estando enquadrado no regime GERAL a partir de 01 / 01 / 2023 . Fica o contribuinte obrigado a regularizar as obrigações principal e acessórias no REGIME DE TRIBUTAÇÃO GERAL, observando a correta emissão dos documentos ficais, bem como a entrega de GIA, EFD e o recolhimento do ICMS devido, nas formas e nos prazos previstos no RICMS-RS. Alertamos, também, que os PGDAS-D entregues referentes aos meses anteriormente declarados, deverão ser retificados no que couber. A verificação da ultrapassagem de sublimite foi efetuada com base nas informações fornecidas ao fisco em declarações obrigatórias e/ou nos documentos fiscais eletrônicos emitidos pelo contribuinte no período (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, § 10), que poderão ser consultados no e-CAC do contribuinte, na aba Extratos." A procuradora da impetrante encaminhou correspondência eletrônica à Receita Estadual indagando sobre a exclusão do Programa, e assim afirmou em uma das mensagens (Evento 1, EMAIL7): "Ocorre que a empresa em questão é um restaurante e é comum que se pague a gorjeta junto com o valor dos pratos e dos vinhos. Assim o cumpom fiscal sai com o valor das gorjetas embutido. Este fato está gerando dois problemas com a SEFAZ RS: divergência de faturamento ( PGDAS está conforme o processo judicial e as notas está o valor com as gorjetas); e com o valor presente nas NFs a empresa ultrapassa o limite do SN para recolhimento do ICMS dentro da PGDAS. Estes dois problemas foram constatados a partir de notificação da SEFAZ RS pedindo para recolher destacado o ICMS com base nas notas ( que estão com a gorjeta inclusa). Podemos apresentar a íntegra do processo judicial, as N Fs e as notificações recebidas se necessário" Apesar disso, a parte não traz aos autos documentos que demonstrem qual o valor teria sido recebido pelo restaurante a título de gorjetas, bem como se esse montante teria sido repassado integralmente aos funcionários do estabelecimento. E tal prova é essencial por dois motivos: 1) necessário verificar se, excluídas as gorjetas, ainda assim se enquadraria a empresa no limite de receita bruta previsto na Lei Complementar nº 123/06 e 2) somente pode se classificar como gorjeta o montante recebido se ele foi, de fato, entregue aos colaboradores. Caso contrário, ele nada mais é que uma remuneração da própria atividade empresarial e, portanto, possui natureza de faturamento. Veja-se que, mesmo na ação de rito comum ajuizada na Justiça Federal, registrou o magistrado, inclusive grifando a expressão, que somente poderiam ser excluídos os "valores cobrados a título de gorjeta/taxa de serviço integralmente repassados aos empregados da base de cálculo do Simples Nacional". O reconhecimento do direito da impetrante depende da produção de prova acerca do montante que foi recebido a título de gorjeta/taxa de serviço, além de seu efetivo repasse aos funcionários, a qual não acompanhou o presente mandado de segurança. Em razão da limitação probatória na via eleita, não há como conceder a segurança, ainda que se cogite a impossibilidade de inclusão da rubrica em tela no conceito de receita bruta da empresa. Condeno a demandante ao pagamento das custas processuais. Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/09. - Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, denegando a segurança pleiteada. No julgamento dos primeiros embargos de declaração, a Corte estadual acrescentou que a existência de prova pré-constituída constitui requisito próprio do mandado de segurança e que os documentos juntados com a petição inicial — notificações expedidas pelo Estado, Guias de Informação e Apuração e Documentos de Arrecadação do Simples Nacional — não demonstravam o efetivo repasse das gorjetas aos empregados. Quanto à alegação de inovação recursal, consignou que a suficiência da prova pré-constituída constitui questão inerente à própria via mandamental. Veja-se: A preliminar de inovação recursal nem mesmo foi suscitada em contrarrazões ao recurso principal, razão pela qual não haveria que se falar em omissão. De qualquer forma, consigno que a existência de prova pré-constituída é requisito básico do mandado de segurança, não podendo haver qualquer dúvida quantos aos fatos narrados pela parte. E, no presente caso, a prova exigida possuía especial relevância, considerando que a pretensão da parte se baseia também no julgamento do mandado de segurança impetrado na Justiça Federal, em que julgada procedente em parte sua pretensão para "reconhecer o direito da autora à exclusão dos valores cobrados a título de gorjeta/taxa de serviço integralmente repassados aos empregados da base de cálculo do Simples Nacional". E, ao contrário do que afirmado nos embargos de declaração, não há nenhum documento nos autos demonstrando que os valores recebidos a título de gorjeta foram, de fato, repassados aos colaboradores. Os documentos trazidos juntamente com a petição inicial se limitam às notificações do Estado de exclusão Programa, Guias de Informação e Apuração e os Documentos de Arrecadação do Simples Nacional. Também não reputo existente a contradição afirmada, havendo a pretensão sido julgada dentro de seus limites. Embora a parte busque o reconhecimento de seu direito à exclusão das gorjetas da sua receita bruta tributável, sua procedência dependia da demonstração de que o montante recebido a este título foi repassado aos funcionários. Como ressaltado no voto, "caso contrário, ele nada mais é que uma remuneração da própria atividade empresarial e, portanto, possui natureza de faturamento". Nos segundos aclaratórios, o Tribunal local registrou, ainda, que os documentos posteriormente invocados pela impetrante foram juntados muito após a impetração e apenas um dia antes do início da sessão de julgamento dos primeiros embargos de declaração, razão pela qual não poderiam ser considerados, especialmente porque o mandado de segurança não admite dilação probatória. Pois bem. O recurso especial não supera o juízo de admissibilidade. Inicialmente, a recorrente sustenta, com fundamento no art. 457, § 3º, da CLT, que os valores recebidos a título de gorjeta pertencem aos empregados e, consequentemente, não integram sua receita bruta para fins de enquadramento no Simples Nacional. Afirma, ainda, que a documentação apresentada seria suficiente para demonstrar a segregação contábil desses valores e seu efetivo repasse aos trabalhadores. Ocorre que o Tribunal de origem não afastou, em tese, a possibilidade de exclusão das gorjetas da receita bruta da empresa. Ao contrário, consignou expressamente que, ainda que se admitisse a impossibilidade de inclusão dessa rubrica no conceito de receita bruta, a concessão da segurança dependeria da demonstração, mediante prova pré-constituída, tanto do montante efetivamente recebido a esse título quanto de seu integral repasse aos empregados. A conclusão decorreu, portanto, da insuficiência da prova documental apresentada para demonstrar os fatos necessários ao reconhecimento do direito líquido e certo afirmado na impetração. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão recursal exigiria infirmar premissa expressamente estabelecida pelo Tribunal de origem, segundo a qual os documentos que instruíram a petição inicial não demonstraram nem os valores efetivamente recebidos a título de gorjetas nem seu repasse integral aos trabalhadores. Com efeito, para concluir, como pretende a recorrente, que a documentação constante dos autos comprovaria a segregação contábil das gorjetas, sua efetiva destinação aos empregados e, ainda, que sua exclusão seria suficiente para manter a empresa dentro do sublimite de receita bruta aplicável ao Simples Nacional, seria indispensável proceder a nova apreciação do acervo probatório. Tal providência é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Importa destacar que não se está, no ponto, diante de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos. A recorrente pretende modificar justamente a conclusão fática adotada pela Corte estadual acerca da inexistência de prova pré-constituída suficiente para demonstrar os pressupostos concretos de incidência da consequência jurídica que pretende extrair do art. 457, § 3º, da CLT. Desse modo, ainda que se admita, em abstrato, a premissa jurídica de que os valores efetivamente recebidos a título de gorjeta e integralmente destinados aos empregados não representam receita própria do estabelecimento, permanece inviável, nesta instância especial, reconhecer que tais circunstâncias foram devidamente comprovadas no caso concreto. Incide, portanto, quanto a esse capítulo, o óbice da Súmula 7 do STJ. Também não prospera a alegação de violação ao art. 1.013 do CPC, fundada na tese de que a necessidade de comprovação do efetivo repasse das gorjetas aos empregados somente teria sido suscitada pela Fazenda Pública em sede de apelação, configurando inovação recursal. Conforme se observa, o Tribunal de origem não afastou essa alegação com fundamento propriamente na extensão do efeito devolutivo da apelação, mas por reconhecer que a existência de prova pré-constituída constitui requisito inerente à própria adequação do mandado de segurança. Com efeito, a via mandamental pressupõe que os fatos necessários à demonstração do direito líquido e certo estejam comprovados documentalmente desde a impetração, porquanto o procedimento não comporta dilação probatória. A aferição da adequação da via processual eleita, inclusive no que concerne à existência de prova pré-constituída apta à demonstração do direito líquido e certo, insere-se entre as questões processuais de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelas instâncias ordinárias. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que as matérias de ordem pública podem ser examinadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, inclusive de ofício, enquanto não tenham sido objeto de pronunciamento jurisdicional anterior estabilizado pela preclusão. Nesse sentido, merece especial destaque o seguinte precedente da Primeira Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TÍTULO EXECUTIVO. REQUISITOS. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELA INSTÂNCIA SINGULAR. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Tratando-se de tema de ordem pública não examinada por decisão anterior não há falar em preclusão ou julgamento extra petita a impedir o Tribunal de apelação de reconhecer, de ofício, a nulidade do título executivo por ausência de indicação do fundamento legal da exação. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.573.835/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024.) A orientação foi posteriormente reproduzida pela Segunda Turma no julgamento do AgInt nos EDcl no AREsp 2772806/GO, relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025. Na mesma linha, esta Corte tem assentado que as questões de ordem pública podem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias, ressalvada a hipótese em que já tenham sido objeto de decisão anterior não oportunamente impugnada, caso em que se opera a preclusão. Essa ressalva, contudo, não se verifica na espécie. O magistrado de primeiro grau não decidiu especificamente acerca da suficiência da prova pré-constituída para demonstrar o efetivo repasse das gorjetas aos empregados ou acerca da adequação do mandado de segurança sob esse específico fundamento. Limitou-se, no início da fundamentação, a consignar: “Sem preliminares, passo ao exame do mérito, destacando que o art. 1º da Lei 12.016/09 prevê a hipótese de concessão de mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo que, por ilegalidade ou abuso de poder, tiver sido violado ou estiver em vias de sofrer agressão”. Essa passagem não contém pronunciamento específico acerca da existência de prova pré-constituída suficiente para demonstrar os fatos necessários à pretensão mandamental, não havendo, portanto, decisão anterior sobre a questão apta a produzir preclusão. Assim, ainda que a Fazenda Pública somente tenha suscitado em sede de apelação a ausência de comprovação do efetivo repasse das gorjetas aos empregados, não estava o Tribunal de origem impedido de examinar a questão, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e ainda não atingida pela preclusão. Estando o acórdão recorrido em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, incide, quanto à alegada violação ao art. 1.013 do CPC, o óbice da Súmula 83 do STJ. Por fim, a incidência da Súmula 7 do STJ sobre a questão relativa à suficiência da prova pré-constituída inviabiliza igualmente o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial, porquanto a demonstração da similitude fático-jurídica entre os julgados confrontados pressuporia superar as premissas fáticas soberanamente estabelecidas pela Corte de origem. Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA