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5050916-36.2021.8.09.0051
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- ago/2026
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Intimação
TJGO · 2ª Câmara Cível · Relatório e Voto
PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Vicente Lopes 2° Câmara Cível gab.vicentelopes@tjgo.jus.br / 3216-2075 JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051 2ª CÂMARA CÍVEL 1º APELANTE: SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA 2º APELANTE: ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DESEMBARGADOR VICENTE LOPES EMENTA: Direito Tributário. Mandado de Segurança. Juízo de retratação. Difal-ICMS. Tema 1.266 do STF. Anterioridade. Modulação dos efeitos. Remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Juízo de retratação realizado em apelações cíveis e remessa necessária, em mandado de segurança impetrado para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS e reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos indevidamente. O reexame decorre da determinação de adequação do acórdão à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC. 4. O STF, ao julgar o Tema 1.266, reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, estabelecendo que produzem efeitos apenas a partir da vigência da lei complementar, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. A modulação dos efeitos promovida pelo STF excepcionou a regra geral para o exercício de 2022, afastando a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 6. Comprovado que o mandado de segurança foi impetrado antes do marco temporal fixado pelo STF e que a exigibilidade do tributo permaneceu suspensa por decisão liminar, impõe-se reconhecer a inexigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022, em conformidade com a tese vinculante. 7. O mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não é cabível a restituição de valores pretéritos pela via mandamental. Permanece assegurado apenas o direito à compensação tributária, observados os requisitos do art. 170 do CTN. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Em juízo de retratação, remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. Tese de julgamento: “1. O contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 faz jus à aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266. 2. É inexigível a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022 nas hipóteses abrangidas pela modulação fixada pelo STF. 3. O mandado de segurança não autoriza a restituição de valores pretéritos, limitando-se à declaração do direito à compensação tributária, observados os requisitos legais.” ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051, sendo 1° apelante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. e 2° apelante Estado de Goiás. ACORDAM, os componentes da Segunda Turma Julgadora da 2a Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do estado de Goiás, à unanimidade em negar provimento a ambos os apelos, nos termos do voto do relator. VOTARAM com o Relator, os membros participantes da Segunda turma Julgadora da 2a Câmara Cível, relacionados no extrato de ata. PRESIDIU o julgamento o Desembargador Reinaldo Alves Ferreira. PRESENTE a Procuradoria-Geral de Justiça presentada nos termos da lei e registrado no extrato de ata. Goiânia, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Vicente Lopes Relator JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051 2ª CÂMARA CÍVEL 1º APELANTE: SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. 2º APELANTE: ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DESEMBARGADOR VICENTE LOPES VOTO A impetrante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA e o impetrado ESTADO DE GOIÁS interpõem Apelações Cíveis (movs. 47 e 61, respectivamente) em face de sentença (mov. 41) proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Dr. Wilton Muller Salomão, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pela primeira apelante em desfavor do segundo. I. Caso em exame Na sessão de julgamento de 21/09/2023 (mov. 94), os integrantes da Quinta Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível desta Corte de Justiça, à unanimidade de votos, conheceram de ambos os apelos, ao passo que desproveram o primeiro e proveram o segundo a fim de que fosse reformada a sentença com vistas a tornar exigível o DIFAL-ICMS em desfavor da parte ora impetrante. A respectiva ementa restou redigida conforme os seguintes excertos: “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DO ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. EC N. 87/15. LCN N. 190/22. REGULAMENTAÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 19.021/15. CONVÊNIO ICMS N. 236/21 DA CONFAZ. ANTERIORIDADE. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Após a edição da EC n. 87/15, que instituiu nacionalmente o DIFAL, houve a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, publicada em 05/01/2022 (em observância ao resultado do RE n. 1.287.019/DF- TEMA 1093), dando eficácia a Lei estadual nº 19.021/15. Posteriormente, houve a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do CONFAZ que, em sua Cláusula Décima Primeira, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Nessas circunstâncias, houve a devida regulamentação do DIFAL/ICMS, lembrando que a Lei Complementar Federal n. 190/22 apenas regulamentou lei estadual já existente, sem instituir nova modalidade ou elevação da carga tributária, não havendo, portanto, o que se falar na necessidade de se aguardar as anterioridades para que produza efeitos no ordenamento jurídico. 2. Sendo devida a exação do DIFAL-ICMS, não há falar em compensação tributária. PRIMEIRO APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO E SEGUNDO APELO CONHECIDOS E PROVIDOS.” Inconformada com o acórdão prolatado, a impetrante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA interpôs Recurso Extraordinário (mov. 127), com vistas ao conhecimento e provimento deste, a fim de que, reformado o julgamento colegiado, fosse concedida a segurança requestada para tornar inexigível débitos referentes DIFAL-ICMS goiano, pelo menos até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194/2022. Ato contínuo (mov. 143), o excelentíssimo desembargador Amaral Wilson de Oliveira, então Vice-Presidente deste Tribunal, ao verificar que a matéria debatida guardava semelhança com aquela em discussão no tema 1.266 do STF, determinou a suspensão do recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo da Corte excelsa sobre a questão. Após (mov. 154), conquanto firmada tese pelo tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal, o ilustre Desembargador 1º Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça do Estado de Goiás determinou a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça do Estado de Goiás a fim de que se averiguasse eventual consonância, ou dissonância, do acórdão recorrido em relação a tese delimitada em sede de Recurso de Repercussão Geral. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. Razões de decidir É sabido que, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, deverá o órgão prolator do acórdão recorrido reexaminar o recurso anteriormente julgado, se o ato judicial colegiado contrariar o posicionamento da Corte Superior. Veja-se: Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: [...] II – O órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; Nesta mesma linha caminha o artigo 1.030, inciso II, do mesmo código, ao estabelecer que deverão os autos serem encaminhados ao órgão julgador para juízo de retratação, se o acórdão divergir do posicionamento exarado pela corte superior. In verbis: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: [...] II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; Feitas essas reminiscências legislativas acerca do deslinde processual necessários nesses casos, cabe a este juízo, no presente estágio dos autos, reexaminar o acórdão, em sede de juízo de conformidade, a fim de verificar necessidade de eventual exercício de efetiva retratação. Pois bem. Sob égide do disposto pela decisão transliterada, passo à análise da questão de fundo e verifico se há, ou não, conformidade entre o julgamento proferido e a tese fixada, pela corte superior, em sede de recurso repetitivo. Consoante relatado em linhas volvidas, nos casos em que o Supremo Tribunal Federal houver fixado entendimento, em sede de Repercussão Geral, sobre determinada matéria, os recursos Extraordinários que desta sistemática versarem serão encaminhados os autos ao órgão fracionário para juízo de retratação se houver aparente discrepância entre o acórdão por ele proferido e a tese firmada pelo STF. In casu, a matéria objeto do recurso extraordinário versa sobre a eventual incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal no que tange às cobranças do DIFAL instituídas pelas Legislações Estaduais, questão que encontra-se pacificada por força do Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal sobre este, colha-se a tese firmada: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.” Tem-se, assim, conforme a tese transliterada, que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da LC 190/2022 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da referida lei complementar, respeitada a noventena. Logo, a regra geral estabelece que o ICMS-DIFAL é exigível a partir de 05 de abril de 2022. Contudo, ao modular os efeitos da decisão no julgamento conjunto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma exceção expressa: exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Por conseguinte, a cobrança do DIFAL-ICMS com base exclusivamente na legislação estadual no período anterior à produção de efeitos da norma geral federal era, de fato, inexigível, exatamente como decidido pelo juízo singular. Impõe-se, portanto, a retratação para adequar o julgado colegiado à tese fixada em repercussão geral. Da valoração das provas constantes dos autos, constata-se que a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em 03 de fevereiro de 2021, data manifestamente anterior ao marco temporal fixado pelo STF (29/11/2023). Ademais, a apelante não efetuou o pagamento do tributo, vez que, conforme autorizado pela decisão liminar constante à mov. 05 destes autos, a exigibilidade dos débitos tributários em discussão foi, liminarmente afastada. A esse respeito, com vistas a não existirem controvérsias outras, colha-se trechos do provimento judicial supramencionado: “Posto isto, defiro a liminar pleiteada para determinar a autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento do DIFAL-ICMS quando da aquisição de mercadorias destinadas à comercialização, até o julgamento de mérito do feito.” Nessa senda, tem-se que, de fato, o acórdão recorrido ao não considerar a garantia da anterioridade nonagesimal contrariou frontalmente a tese vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal, circunstância esta que impõe o exercício do juízo de retratação para adequação do julgado. Assim, a declaração de inexigibilidade deve abranger a totalidade do exercício de 2022, superando a regra geral da anterioridade nonagesimal em favor da segurança jurídica e da boa-fé processual. Superada a questão principal, passo à análise do apelo da impetrante (primeira apelante), que versa sobre o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração. A sentença denegou o pleito restituitório pela via mandamental, mas autorizou a compensação, se preenchidos os requisitos do art. 170 do CTN. Tal entendimento merece ser mantido. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que o mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, não se prestando à produção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme consolidado nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Embora a Súmula 213 do STJ estabeleça que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", e a Súmula 461/STJ faculte ao contribuinte optar pelo recebimento via precatório do indébito certificado por sentença declaratória, a via mandamental se limita a declarar o direito, cujos efeitos executórios para a repetição do indébito devem ser buscados em ação própria ou na via administrativa, conforme o caso. A sentença de primeiro grau, ao autorizar a compensação nos termos do art. 170 do CTN, aplicou corretamente o direito, não merecendo reforma neste ponto. IV. Dispositivo Diante do exposto, em juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC), reconsidero o acórdão proferido no movimento 94 para, alinhando o julgamento à tese firmada pelo STF no Tema 1.266, negar provimento ao segundo apelo (Estado de Goiás) e à remessa necessária, mantendo a sentença no que tange à concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS desde a impetração até a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022. Outrossim, nego provimento ao primeiro apelo (Shopcolor Comércio Eletrônico Ltda), para manter o indeferimento do pleito de restituição de valores pretéritos à via mandamental. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É o voto. Goiânia, data da assinatura digital. Desembargador Vicente Lopes Relator EMENTA: Direito Tributário. Mandado de Segurança. Juízo de retratação. Difal-ICMS. Tema 1.266 do STF. Anterioridade. Modulação dos efeitos. Remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Juízo de retratação realizado em apelações cíveis e remessa necessária, em mandado de segurança impetrado para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS e reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos indevidamente. O reexame decorre da determinação de adequação do acórdão à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC. 4. O STF, ao julgar o Tema 1.266, reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, estabelecendo que produzem efeitos apenas a partir da vigência da lei complementar, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. A modulação dos efeitos promovida pelo STF excepcionou a regra geral para o exercício de 2022, afastando a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 6. Comprovado que o mandado de segurança foi impetrado antes do marco temporal fixado pelo STF e que a exigibilidade do tributo permaneceu suspensa por decisão liminar, impõe-se reconhecer a inexigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022, em conformidade com a tese vinculante. 7. O mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não é cabível a restituição de valores pretéritos pela via mandamental. Permanece assegurado apenas o direito à compensação tributária, observados os requisitos do art. 170 do CTN. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Em juízo de retratação, remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. Tese de julgamento: “1. O contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 faz jus à aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266. 2. É inexigível a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022 nas hipóteses abrangidas pela modulação fixada pelo STF. 3. O mandado de segurança não autoriza a restituição de valores pretéritos, limitando-se à declaração do direito à compensação tributária, observados os requisitos legais.”
Intimação
TJGO · 2ª Câmara Cível · Relatório e Voto
PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Vicente Lopes 2° Câmara Cível gab.vicentelopes@tjgo.jus.br / 3216-2075 JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051 2ª CÂMARA CÍVEL 1º APELANTE: SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA 2º APELANTE: ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DESEMBARGADOR VICENTE LOPES EMENTA: Direito Tributário. Mandado de Segurança. Juízo de retratação. Difal-ICMS. Tema 1.266 do STF. Anterioridade. Modulação dos efeitos. Remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Juízo de retratação realizado em apelações cíveis e remessa necessária, em mandado de segurança impetrado para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS e reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos indevidamente. O reexame decorre da determinação de adequação do acórdão à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC. 4. O STF, ao julgar o Tema 1.266, reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, estabelecendo que produzem efeitos apenas a partir da vigência da lei complementar, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. A modulação dos efeitos promovida pelo STF excepcionou a regra geral para o exercício de 2022, afastando a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 6. Comprovado que o mandado de segurança foi impetrado antes do marco temporal fixado pelo STF e que a exigibilidade do tributo permaneceu suspensa por decisão liminar, impõe-se reconhecer a inexigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022, em conformidade com a tese vinculante. 7. O mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não é cabível a restituição de valores pretéritos pela via mandamental. Permanece assegurado apenas o direito à compensação tributária, observados os requisitos do art. 170 do CTN. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Em juízo de retratação, remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. Tese de julgamento: “1. O contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 faz jus à aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266. 2. É inexigível a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022 nas hipóteses abrangidas pela modulação fixada pelo STF. 3. O mandado de segurança não autoriza a restituição de valores pretéritos, limitando-se à declaração do direito à compensação tributária, observados os requisitos legais.” ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051, sendo 1° apelante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. e 2° apelante Estado de Goiás. ACORDAM, os componentes da Segunda Turma Julgadora da 2a Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do estado de Goiás, à unanimidade em negar provimento a ambos os apelos, nos termos do voto do relator. VOTARAM com o Relator, os membros participantes da Segunda turma Julgadora da 2a Câmara Cível, relacionados no extrato de ata. PRESIDIU o julgamento o Desembargador Reinaldo Alves Ferreira. PRESENTE a Procuradoria-Geral de Justiça presentada nos termos da lei e registrado no extrato de ata. Goiânia, datado e assinado eletronicamente. Desembargador Vicente Lopes Relator JUÍZO DE RETRATAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5050916-36.2021.8.09.0051 2ª CÂMARA CÍVEL 1º APELANTE: SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. 2º APELANTE: ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DESEMBARGADOR VICENTE LOPES VOTO A impetrante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA e o impetrado ESTADO DE GOIÁS interpõem Apelações Cíveis (movs. 47 e 61, respectivamente) em face de sentença (mov. 41) proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Dr. Wilton Muller Salomão, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado pela primeira apelante em desfavor do segundo. I. Caso em exame Na sessão de julgamento de 21/09/2023 (mov. 94), os integrantes da Quinta Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível desta Corte de Justiça, à unanimidade de votos, conheceram de ambos os apelos, ao passo que desproveram o primeiro e proveram o segundo a fim de que fosse reformada a sentença com vistas a tornar exigível o DIFAL-ICMS em desfavor da parte ora impetrante. A respectiva ementa restou redigida conforme os seguintes excertos: “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL DO ICMS. EMPRESA NÃO OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. EC N. 87/15. LCN N. 190/22. REGULAMENTAÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 19.021/15. CONVÊNIO ICMS N. 236/21 DA CONFAZ. ANTERIORIDADE. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Após a edição da EC n. 87/15, que instituiu nacionalmente o DIFAL, houve a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022, publicada em 05/01/2022 (em observância ao resultado do RE n. 1.287.019/DF- TEMA 1093), dando eficácia a Lei estadual nº 19.021/15. Posteriormente, houve a edição do Convênio ICMS nº 236/2021 do CONFAZ que, em sua Cláusula Décima Primeira, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Nessas circunstâncias, houve a devida regulamentação do DIFAL/ICMS, lembrando que a Lei Complementar Federal n. 190/22 apenas regulamentou lei estadual já existente, sem instituir nova modalidade ou elevação da carga tributária, não havendo, portanto, o que se falar na necessidade de se aguardar as anterioridades para que produza efeitos no ordenamento jurídico. 2. Sendo devida a exação do DIFAL-ICMS, não há falar em compensação tributária. PRIMEIRO APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO E SEGUNDO APELO CONHECIDOS E PROVIDOS.” Inconformada com o acórdão prolatado, a impetrante SHOPCOLOR COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA interpôs Recurso Extraordinário (mov. 127), com vistas ao conhecimento e provimento deste, a fim de que, reformado o julgamento colegiado, fosse concedida a segurança requestada para tornar inexigível débitos referentes DIFAL-ICMS goiano, pelo menos até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 194/2022. Ato contínuo (mov. 143), o excelentíssimo desembargador Amaral Wilson de Oliveira, então Vice-Presidente deste Tribunal, ao verificar que a matéria debatida guardava semelhança com aquela em discussão no tema 1.266 do STF, determinou a suspensão do recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo da Corte excelsa sobre a questão. Após (mov. 154), conquanto firmada tese pelo tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal, o ilustre Desembargador 1º Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça do Estado de Goiás determinou a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça do Estado de Goiás a fim de que se averiguasse eventual consonância, ou dissonância, do acórdão recorrido em relação a tese delimitada em sede de Recurso de Repercussão Geral. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. Razões de decidir É sabido que, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, deverá o órgão prolator do acórdão recorrido reexaminar o recurso anteriormente julgado, se o ato judicial colegiado contrariar o posicionamento da Corte Superior. Veja-se: Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: [...] II – O órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; Nesta mesma linha caminha o artigo 1.030, inciso II, do mesmo código, ao estabelecer que deverão os autos serem encaminhados ao órgão julgador para juízo de retratação, se o acórdão divergir do posicionamento exarado pela corte superior. In verbis: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: [...] II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; Feitas essas reminiscências legislativas acerca do deslinde processual necessários nesses casos, cabe a este juízo, no presente estágio dos autos, reexaminar o acórdão, em sede de juízo de conformidade, a fim de verificar necessidade de eventual exercício de efetiva retratação. Pois bem. Sob égide do disposto pela decisão transliterada, passo à análise da questão de fundo e verifico se há, ou não, conformidade entre o julgamento proferido e a tese fixada, pela corte superior, em sede de recurso repetitivo. Consoante relatado em linhas volvidas, nos casos em que o Supremo Tribunal Federal houver fixado entendimento, em sede de Repercussão Geral, sobre determinada matéria, os recursos Extraordinários que desta sistemática versarem serão encaminhados os autos ao órgão fracionário para juízo de retratação se houver aparente discrepância entre o acórdão por ele proferido e a tese firmada pelo STF. In casu, a matéria objeto do recurso extraordinário versa sobre a eventual incidência das garantias da anterioridade anual e nonagesimal no que tange às cobranças do DIFAL instituídas pelas Legislações Estaduais, questão que encontra-se pacificada por força do Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal sobre este, colha-se a tese firmada: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.” Tem-se, assim, conforme a tese transliterada, que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da LC 190/2022 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da referida lei complementar, respeitada a noventena. Logo, a regra geral estabelece que o ICMS-DIFAL é exigível a partir de 05 de abril de 2022. Contudo, ao modular os efeitos da decisão no julgamento conjunto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma exceção expressa: exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Por conseguinte, a cobrança do DIFAL-ICMS com base exclusivamente na legislação estadual no período anterior à produção de efeitos da norma geral federal era, de fato, inexigível, exatamente como decidido pelo juízo singular. Impõe-se, portanto, a retratação para adequar o julgado colegiado à tese fixada em repercussão geral. Da valoração das provas constantes dos autos, constata-se que a impetrante ajuizou o presente mandado de segurança em 03 de fevereiro de 2021, data manifestamente anterior ao marco temporal fixado pelo STF (29/11/2023). Ademais, a apelante não efetuou o pagamento do tributo, vez que, conforme autorizado pela decisão liminar constante à mov. 05 destes autos, a exigibilidade dos débitos tributários em discussão foi, liminarmente afastada. A esse respeito, com vistas a não existirem controvérsias outras, colha-se trechos do provimento judicial supramencionado: “Posto isto, defiro a liminar pleiteada para determinar a autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento do DIFAL-ICMS quando da aquisição de mercadorias destinadas à comercialização, até o julgamento de mérito do feito.” Nessa senda, tem-se que, de fato, o acórdão recorrido ao não considerar a garantia da anterioridade nonagesimal contrariou frontalmente a tese vinculante exarada pelo Supremo Tribunal Federal, circunstância esta que impõe o exercício do juízo de retratação para adequação do julgado. Assim, a declaração de inexigibilidade deve abranger a totalidade do exercício de 2022, superando a regra geral da anterioridade nonagesimal em favor da segurança jurídica e da boa-fé processual. Superada a questão principal, passo à análise do apelo da impetrante (primeira apelante), que versa sobre o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração. A sentença denegou o pleito restituitório pela via mandamental, mas autorizou a compensação, se preenchidos os requisitos do art. 170 do CTN. Tal entendimento merece ser mantido. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que o mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, não se prestando à produção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme consolidado nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Embora a Súmula 213 do STJ estabeleça que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", e a Súmula 461/STJ faculte ao contribuinte optar pelo recebimento via precatório do indébito certificado por sentença declaratória, a via mandamental se limita a declarar o direito, cujos efeitos executórios para a repetição do indébito devem ser buscados em ação própria ou na via administrativa, conforme o caso. A sentença de primeiro grau, ao autorizar a compensação nos termos do art. 170 do CTN, aplicou corretamente o direito, não merecendo reforma neste ponto. IV. Dispositivo Diante do exposto, em juízo de retratação (art. 1.030, II, CPC), reconsidero o acórdão proferido no movimento 94 para, alinhando o julgamento à tese firmada pelo STF no Tema 1.266, negar provimento ao segundo apelo (Estado de Goiás) e à remessa necessária, mantendo a sentença no que tange à concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS desde a impetração até a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022. Outrossim, nego provimento ao primeiro apelo (Shopcolor Comércio Eletrônico Ltda), para manter o indeferimento do pleito de restituição de valores pretéritos à via mandamental. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É o voto. Goiânia, data da assinatura digital. Desembargador Vicente Lopes Relator EMENTA: Direito Tributário. Mandado de Segurança. Juízo de retratação. Difal-ICMS. Tema 1.266 do STF. Anterioridade. Modulação dos efeitos. Remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Juízo de retratação realizado em apelações cíveis e remessa necessária, em mandado de segurança impetrado para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS e reconhecer o direito à restituição de valores recolhidos indevidamente. O reexame decorre da determinação de adequação do acórdão à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão anteriormente proferido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 1.266, especialmente quanto à incidência da anterioridade e à modulação dos efeitos relativos à cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022; e (ii) saber se é cabível, na via mandamental, a restituição de valores recolhidos indevidamente ou apenas a declaração do direito à compensação tributária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, nos termos dos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do CPC. 4. O STF, ao julgar o Tema 1.266, reconheceu a validade das leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, estabelecendo que produzem efeitos apenas a partir da vigência da lei complementar, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. A modulação dos efeitos promovida pelo STF excepcionou a regra geral para o exercício de 2022, afastando a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. 6. Comprovado que o mandado de segurança foi impetrado antes do marco temporal fixado pelo STF e que a exigibilidade do tributo permaneceu suspensa por decisão liminar, impõe-se reconhecer a inexigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022, em conformidade com a tese vinculante. 7. O mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não é cabível a restituição de valores pretéritos pela via mandamental. Permanece assegurado apenas o direito à compensação tributária, observados os requisitos do art. 170 do CTN. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Em juízo de retratação, remessa necessária e segundo apelo desprovidos. Primeiro apelo desprovido. Tese de julgamento: “1. O contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 faz jus à aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 1.266. 2. É inexigível a cobrança do DIFAL-ICMS durante todo o exercício de 2022 nas hipóteses abrangidas pela modulação fixada pelo STF. 3. O mandado de segurança não autoriza a restituição de valores pretéritos, limitando-se à declaração do direito à compensação tributária, observados os requisitos legais.”
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