5037064-35.2021.4.03.6100

Intimação

TRF3 · Gab. Vice Presidência · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5037064-35.2021.4.03.6100 RELATOR(A): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPREENDIMENTO COMERCIAL INDUSTRIAL ECIL LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: IAGO VINCENZO FERRARI TAVARES - SP391292-A ADVOGADO do(a) APELADO: NATHAN FRASNELLI LORENZETI - SP452495-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 21ª VARA FEDERAL CÍVEL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Empreendimento Comercial Industrial Ecil Ltda., com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal, assim ementado: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVOS INTERNOS DA IMPETRANTE E DA UNIÃO. IRPJ E CSLL. BENEFÍCIOS E INCENTIVOS FISCAIS DE ICMS. DISTINÇÃO ENTRE CRÉDITO PRESUMIDO E DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. TEMA 1.182 DO STJ. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA OS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DE CRÉDITOS PRESUMIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO E AGRAVO INTERNO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravos internos interpostos pela Impetrante e pela União, contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial em autos de mandado de segurança, para limitar a exclusão apenas dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, negando a exclusão incondicionada dos demais benefícios fiscais de ICMS, por ausência de comprovação dos requisitos legais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se é possível excluir, de forma incondicionada, os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; (ii) se a ausência de prova pré-constituída do cumprimento dos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 impede o reconhecimento do direito em mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR Agravo interno da União não conhecido, uma vez que a decisão monocrática foi proferida nos exatos termos de seu inconformismo, na medida em que deu parcial provimento à remessa oficial e à sua apelação para o fim de excluir da condenação a possibilidade de não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os demais incentivos ou benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido. A decisão monocrática recorrida reformou a sentença para permitir apenas a exclusão dos créditos presumidos/outorgados de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme concordância da União inclusive em suas razões de agravo interno. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.182, firmou distinção entre créditos presumidos de ICMS e demais benefícios fiscais, afastando a extensão automática do entendimento do EREsp nº 1.517.492/PR às hipóteses de isenção, redução de base de cálculo, redução de alíquota, diferimento etc. Os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente do cumprimento de requisitos legais, por aplicação direta do entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR, sob pena de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88). A exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL exige o atendimento dos requisitos previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, especialmente o registro em reserva de lucros e a observância das limitações legais. No mandado de segurança, compete ao impetrante demonstrar, por prova pré-constituída, o cumprimento dos requisitos legais, ônus não satisfeito pela impetrante no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno da União não conhecido e agravo interno da impetrante improvido. Tese de julgamento: Os créditos presumidos de ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente do cumprimento de requisitos legais. Os benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido somente podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o cumprimento dos requisitos previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. A ausência de prova pré-constituída do cumprimento desses requisitos impede o reconhecimento do direito em mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CPC/2015, arts. 932, V, e 1.021; CTN, art. 170-A; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei nº 12.973/2014, art. 30; Lei Complementar nº 160/2017, art. 10. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.517.492/PR, Primeira Seção, rel. Min. Og Fernandes, rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018; STJ, REsp nº 1.945.110/RS, Primeira Seção, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12/06/2023 (Tema 1.182); STF, Súmula 271; STF, RE nº 889.173 RG/MS (Tema 831). A recorrente aponta violação aos arts. 1º da Lei 12.016/09, 170-A do CTN, 30 da Lei 12.973/14 e 10 da Lei Complementar n. 160/17, além de afronta à orientação firmada no Tema n. 118/STJ. Diz que sua pretensão é apenas obter a declaração do direito ao tratamento jurídico previsto no art. 30 da Lei n. 12.973/14 e art. 10 da Lei Complementar n. 160/17, para que, após o trânsito em julgado, possa promover as retificações e recomposições contábeis necessárias, submetendo-se ao controle fiscal na esfera administrativa. Houve contrarrazões. Decido. A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1.945.110/RS e REsp 1.201.993/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182),definiu as seguintes teses: " 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico". Em relação ao item "3" da tese firmada, a Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma, realçou que, embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos fiscais o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, "persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei". Ressaltou que a questão se encontra explicitada nos votos vogais juntados aos autos "como, por exemplo, no seguinte trecho do voto do Ministro Francisco Falcão: "a equiparação conferida pelo § 4º do art. 30 da Lei 12.973/2014 dispensa o contribuinte apenas da comprovação de que o benefício fiscal de ICMS foi efetivamente concedido pelo Estado com a intenção de subvencionar investimento. Por outro lado, cabe ao contribuinte tratar o benefício fiscal como se subvenção de investimento fosse, mediante a observância dos requisitos constantes no art. 30 da Lei 12.973/2014, dentre eles a destinação prevista no caput e no § 2º. Ou seja, é mister o direcionamento do resultado do benefício à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos". Ou seja, ainda que não exigida a demonstração de que os benefícios fiscais de ICMS foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, foi ressalvada a exigência do cumprimento dos requisitos constante no art. 10 da Lei Complementar 160/17 e no art. 30 da Lei 12.973/14, notadamente a necessidade do registro em reserva de lucros e limitações correspondentes. É longeva e ainda firme a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "como o mandado de segurança não prescinde da prova pré-constituída, na impetração preventiva é indispensável que se ofereça, com a petição inicial a prova inequívoca da ameaça real, concreta, por parte da autoridade impetrada" (REsp n. 171.067/PE, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16/8/1998, DJ de 1/3/1999, p. 235.). Especificamente em relação à necessidade de comprovação prévia dos requisitos legais e do benefício fiscal de ICMS ser registrado contabilmente como reserva de lucros, vem decidindo o STJ: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBVENÇÕES DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. ART. 30 DA LEI 12.973/2014. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da exclusão das subvenções de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL exige prova pré-constituída, em mandado de segurança, do cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014. 2. A conclusão do Tribunal de origem pela ausência de prova pré-constituída apta a demonstrar o efetivo registro dos benefícios fiscais em reserva de lucros não pode ser revista em recurso especial, por demandar reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. A mera menção aos arts. 489 e 1.022 do CPC no tópico relativo ao prequestionamento, desacompanhada de impugnação analítica específica, não viabiliza o exame da alegada negativa de prestação jurisdicional. 4. Mantém-se a decisão agravada quando proferida em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior, nos termos da Súmula 568/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.038.953/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 24/6/2026, DJEN de 29/6/2026.) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. TEMA N. 1182/STJ. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADO O CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Esta Corte firmou tese, Tema n. 1182/STJ, segundo a qual, é impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973 /2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O mandado de segurança preventivo exige prova pré-constituída da efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano. III - Quando do julgamento do apontado tema, esta Corte reconheceu a impossibilidade de se exigir da empresa a prova de que os incentivos fiscais foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, mantendo, contudo, a exigência de comprovação do preenchimento dos requisitos previstos nos art. 30 da Lei n. 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar n. 1 60/2017, como o benefício fiscal de ICMS ser registrado contabilmente como reserva de lucros. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.249.189/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 22/6/2026.) Não prospera o argumento de que a dispensa da comprovação dos requisitos estaria amparada na tese firmada pela Corte Superior no Tema n. 118. Naquele paradigma, o E. STJ assentou que em se tratando de ação mandamental voltada apenas para o simples reconhecimento do direito à compensação tributária, não se exige da impetrante prova pré-constituída sobre juízo específico dos elementos concretos da própria compensação, sendo a prova exigida apenas da condição de credor tributário. Na hipótese, não foi estabelecida a exigência de prova pré-constituída do recolhimento indevido. A Turma julgadora, soberana na análise do conteúdo fático-probatório dos autos, asseverou que a recorrente não trouxe aos autos o suporte de sua alegação, sem o qual não se pode falar em direito à compensação tributária. Ou seja, trata-se da exigência da comprovação de direito líquido e certo: está-se a reclamar que os fatos alegados pela impetrante estejam, desde já comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. E, no âmbito do recurso especial, não é possível infirmar as conclusões do Tribunal a quo quanto à ausência de prova fático-probatória dos autos, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança preventivo visando evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, em relação à Lei Complementar n. 190/2022, publicada no DOU de 5 de janeiro de 2022, que prevê a incidência desse diferencial de alíquota de ICMS, respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral - Tema n. 1.093. 2. A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da ausência de demonstração, pela impetrante, de inobservância aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesinal, ou da prática de algum ato efetivo tendente a tal cobrança futura do DIFAL-ICMS, seja em relação à LC n. 190/2022, seja em relação à Lei Estadual n. 1.608/2021. O acórdão recorrido negou provimento ao apelo sob os seguintes fundamentos: "[...] -O mandado de segurança é cabível na modalidade preventiva, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito. -O Tema de Repercussão Geral nº. 1092 não impôs o cabimento demandado de segurança em toda e qualquer situação para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. " 3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no REsp 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022. 4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático-probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.386.450/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal