5030451-28.2023.4.03.6100

Intimação

TRF3 · Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030451-28.2023.4.03.6100 RELATOR: MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE APELANTE: MOZI COMERCIO E ALIMENTOS LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: ENIO ZAHA - SP123946-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - SP236072-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por Trata-se de apelação interposta por MOZI COMÉRCIO E ALIMENTOS LTDA. contra a sentença que denegou a segurança e extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei n.º 12.016/2009 c.c. art. 485, IV, do CPC. Em suas razões, sustenta, em síntese, que a sentença incorreu em julgamento extra petita, ao analisar a controvérsia sob a ótica do creditamento de PIS/COFINS, quando o pedido deduzido na inicial referia-se à exclusão de valores da base de cálculo das contribuições. Aduz inexistir necessidade de dilação probatória, por se tratar de matéria de direito demonstrada mediante prova pré-constituída. Requer a anulação da sentença ou, subsidiariamente, sua reforma para concessão da segurança, com reconhecimento do direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente. Com contrarrazões. O representante do Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito. É o Relatório. ÉRCIO E ALIMENTOS LTDA. contra a sentença que denegou a s VOTO A impetrante objetiva o reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores retidos pelas plataformas digitais de delivery a título de comissão e taxa de pagamento online, ao argumento de que tais quantias não constituem faturamento próprio, por não ingressarem definitivamente em seu patrimônio. Com razão parcial a apelante. Com efeito, verifica-se da leitura da petição inicial que a impetrante formulou pedido voltado ao reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores retidos pelas plataformas digitais de delivery a título de comissão e taxa de pagamento online, por entender que tais quantias não constituem faturamento próprio. Todavia, a r. sentença recorrida desenvolveu fundamentação voltada à sistemática de creditamento de PIS/COFINS, examinando o conceito de insumo à luz do REsp nº 1.221.170/PR e concluindo pela necessidade de dilação probatória quanto à essencialidade dos serviços contratados. Nesse contexto, constata-se efetivo descompasso entre o pedido deduzido na inicial e a fundamentação adotada na sentença, circunstância que caracteriza julgamento extra petita, em afronta aos arts. 141 e 492 do CPC. Assim, deve ser acolhida a preliminar de nulidade da sentença. Entretanto, a causa encontra-se madura para julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, do CPC, sendo desnecessário o retorno dos autos à origem. No tocante à matéria discutia, o E. STF, no julgamento do RE 1.049.811, com repercussão geral, na sessão virtual concluída em 04/09/2020, com relação à dedução dos valores despendidos com as administradoras de cartões de crédito e débito, nos termos da divergência apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.” Tal entendimento é inteiramente pertinente às comissões e às taxas pagas para plataformas de delivery. A comissão retida por tais empresas não é um valor pertencente a terceiro que apenas transita pela contabilidade da vendedora. É, na verdade, o pagamento por um serviço que a própria apelante contratou para expandir seu negócio. Trata-se, portanto, de uma despesa operacional, cujo dispêndio ocorre a partir de uma receita legitimamente auferida. O fato de o pagamento dessa despesa ser operacionalizado pela retenção na fonte pelo intermediário é uma mera conveniência contratual que não altera a natureza jurídica da receita original. As comissões e taxas pagas dentro dessa dinâmica são caracterizadas como opção de destino dada ao resultado financeiro obtido com as vendas. No mesmo sentido, destaco precedentes de caso similares envolvendo as taxas cobradas pelos aplicativos de entrega: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS PELAS PLATAFORMAS DIGITAIS DE DELIVERY. INVIABILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido de exclusão das “taxas” cobradas pelas plataformas digitais de delivery da base de cálculo do PIS e da COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a possibilidade de exclusão das “taxas” cobradas pelas plataformas digitais de delivery da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não representariam receita/faturamento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 4. Destarte, o fato tributário da contribuição ao PIS e à COFINS tem por base o faturamento mensal da empresa, assim considerado o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, sendo que o total das receitas compreende "a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976" (art. 1º, caput, §§ 1º e 2º), como resultado econômico da atividade empresarial desenvolvida pelo estabelecimento, ensejando, assim, o recolhimento das mencionadas contribuições nos moldes da Lei Complementar nº 07/70 (PIS), da Lei Complementar nº 70/91 (COFINS), bem como das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03. 5. A esse respeito, vale ressaltar que tais valores a título de “taxas” cobradas pelas plataformas digitais de delivery não se encontram excepcionados pelo disposto no § 3º, do art. 1º das Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), para fins de exclusão ou desconto na apuração da base de cálculo das exações em comento. 6. Ademais, a “taxa” cobrada pelas plataformas digitais de delivery é decorrente de contrato particular firmado entre estas e a empresa impetrante, na qual a primeira operacionaliza forma de venda do produto ao cliente fornecido pela segunda, mediante o pagamento de retribuição pecuniária pelo serviço - a taxa - a qual, consoante a legislação de regência, não é passível de dedução da receita bruta ou do faturamento, utilizados na aferição da base de cálculo imponível para fins de recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS. 7. Por oportuno, frise-se que as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, salvo disposição de lei em contrário, não podem ser opostas à Fazenda Pública, sob pena de violação ao art. 123 do CTN. 8. Inclusive por tal motivo, inviável aplicar analogicamente o entendimento firmado pelo STF no âmbito do tema 69 (RE 574.706/PR), vez que no referido precedente a Corte Suprema tratou da exclusão de tributo (ICMS) da base de cálculo de tributação do PIS e da COFINS e não de valor pago por uma empresa, dentro de uma relação privada, em contraprestação a um serviço. Saliente-se que o STF não estendeu para qualquer valor devido pelo contribuinte a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. 9. Com efeito, verifica-se que a recorrente se insurge quanto à base de cálculo das contribuições em comento, objetivando a redução da incidência das exações mediante desconto de valores não previsto no ordenamento jurídico vigente: ora, verifica-se o contrário do que equivocadamente entende a impetrante/apelante, ao que cumpre esclarecer que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, haja vista que a redução da base de cálculo do tributo somente ocorre mediante expressa previsão legal, a cargo do Poder Legislativo, a teor do disposto no art. 97 do Código Tributário Nacional, em observância ao princípio da legalidade. Igualmente, não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para atribuir benefício fiscal não previsto em lei, sob pena de afronta ao art. 111 do Código Tributário Nacional. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5030514-87.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/11/2024, Intimação via sistema DATA: 27/11/2024 - grifei) APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. VALORES RETIDOS COMO TAXA DE ENTREGA POR APLICATIVOS. RESTAURANTE. COMPONENTE DE SUA RECEITA TRIBUTÁVEL, ENQUANTO ELEMENTO DO PREÇO OFERTADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.024 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. 1.O STF definiu que a destinação dada aos elementos componentes do resultado de venda de mercadorias ou de prestação de serviços não modifica a sua constituição como receita ou faturamento, exigindo a incidência tributária do PIS/COFINS sobre os valores retidos pelas administradoras de cartões de débito e de crédito quando operacionalizam aquelas operações (RE 1.049.811 / STF – Pleno / Min. ALEXANDRE DE MORAES / 21.03.2022). 2.O raciocínio é perfeitamente aplicável às taxas cobradas pelos aplicativos de entrega, embutidas no preço do produto, e retidas quando da compra pelo consumidor. O preço cobrado pelo restaurante é composto também por aquele valor, independentemente de sua destinação final ser o patrimônio do aplicativo (tal como é a taxa cobrada pelas operadoras dos cartões), sujeitando-o à tributação sobre a receita ou faturamento auferida pelo restaurante. 3.Não há que se falar em dupla tributação, porquanto os diferentes atores na operação econômica praticam o fato gerador e auferem receitas distintas, ainda que derivada de uma mesma operação, o que é permitido no regime do PIS/COFINS, sobretudo quando incidente em cadeia econômica ramificada. Ainda, inexistente permissivo legal e em sendo o regime do PIS/COFINS essencialmente legal (tema 756 do STF), não se reconhece o direito pleiteado. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5033153-78.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 12/11/2023, Intimação via sistema DATA: 17/11/2023 - grifei) Assim como a taxa dos cartões de crédito, as taxas cobradas pelos aplicativos de entrega são o preço pago por um serviço que viabiliza a venda. A receita da apelante é o valor total do produto vendido, e sobre este valor incide a tributação. A destinação dada a essa receita não modifica a natureza jurídica dela. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, para anular a sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, I c/c o art. 487, I do NCPC, denego a segurança. É o meu voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC. BASE DE CÁLCULO. VALORES RETIDOS POR PLATAFORMAS DE DELIVERY (MARKETPLACES). COMISSÕES E TAXAS. INCLUSÃO. CONCEITO DE FATURAMENTO/RECEITA BRUTA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO TEMA 1.024/STF. Configura-se julgamento extra petita, a ensejar a nulidade da sentença (arts. 141 e 492 do CPC), a análise da controvérsia sob a ótica do creditamento de PIS/COFINS (conceito de insumo), quando o pedido formulado na inicial cinge-se à exclusão de valores da base de cálculo das contribuições. Anulada a sentença e versando a causa sobre matéria exclusivamente de direito e em condições de imediato julgamento, impõe-se a aplicação da teoria da causa madura, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, para a análise do mérito pelo Tribunal. Os valores retidos por plataformas digitais de delivery a título de comissão e taxas integram o conceito de faturamento/receita bruta da empresa vendedora, compondo a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Tais quantias, embora destinadas a remunerar o serviço prestado pela plataforma, fazem parte do preço total da venda e, portanto, constituem receita auferida pelo contribuinte, sendo irrelevante sua destinação posterior. Aplicação, por analogia, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.049.811 (Tema 1.024 de Repercussão Geral), que considerou constitucional a inclusão dos valores retidos por administradoras de cartões na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelação parcialmente provida para anular a sentença e, aplicando a teoria da causa madura, denegar a segurança. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial à apelação, para anular a sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, I c/c o art. 487, I do NCPC, denegar a segurança, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. WILSON ZAUHY, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONICA NOBRE Relatora do Acórdão