5027656-45.2025.4.03.0000

Intimação

TRF3 · Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 Nº 5027656-45.2025.4.03.0000 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS BRAGA DOS SANTOS ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: RODRIGO FORCENETTE - SP175076-A AGRAVADO: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANTONIO CARLOS BRAGA DOS SANTOS contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravante, nos seguintes termos: "(...) Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade de ID 315914396. Intimem-se as partes, oportunidade em que a exequente deverá requerer o que entender necessário para o prosseguimento do feito, devendo direcionar seu pedido a medidas capazes de conferir efetividade à presente execução. Na ausência de manifestação conclusiva, suspendo o curso da execução, nos termos do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais." (maiúsculas e sublinhado originais) Alega o agravante que não houve dissolução irregular da executada Divicom Administradora de Benefícios Ltda., vez que suas obrigações fiscais e contáveis estão sendo regularmente entregues aos órgãos competentes. Afirma que o simples fato de não ser localizada para a citação não pode ser causa para a desconsideração da personalidade jurídica. Deferido o pedido de antecipação de tutela em ID 339906347. Contraminuta ao agravo da ANS em ID 341566403. Parecer do MPF tão somente pelo prosseguimento do feito em ID 351009170. É o relatório. VOTO Conforme deixei registrado em decisão de cognição sumária, acerca do redirecionamento da responsabilidade tributária em Execuções Fiscais, à luz da interpretação do artigo 135 do CTN, levada a cabo pelo Egrégio STJ, tenho tanto o advento do Código de Processo de 2.015, com a Lei da Liberdade Econômica, de 2.019, autorizam a distinção e adequação da jurisprudência então consolidada (distinguishing), de sorte a ajustar o que se vinha decidindo com a nova ordem inaugurada pela conjugação desses dois importantes diplomas legais. Preliminarmente destaco que o atual Código de Processo Civil, na linha da Constituição da República, reafirmou princípios tendentes a materializar os postulados do contraditório e da ampla defesa, sobretudo pelos mecanismos que visam impedir as chamadas "decisões surpresas" no curso do processo, de sorte a permitir que os sujeitos processuais possam ser "previamente ouvidos" acerca de fatos e circunstâncias que toquem com seus interesses no curso da marcha processual. No que toca particularmente às execuções fiscais, tornou-se corriqueira a prática de reconhecimento de responsabilidade tributária, com esteio no artigo 135 do CTN, sem a prévia oitiva de terceiro à relação jurídica inicialmente inaugurada na lide, bastante o requerimento do credor - Fazenda Pública - e o convencimento do Juízo acerca da correção desse requerimento, seja por qualquer fundamento que se lhe apresente: dissolução irregular "atestada" por oficial de justiça, formação de grupo econômico, bastante algumas coincidências e sem a adequada investigação de fluxo financeiro ou de atividades desenvolvidas por coligadas ou congêneres; por indicação de vínculos familiares entre os componentes das sociedades eventualmente coligadas; enfim, sob quaisquer desses fundamentos decide o juiz sem a prévia oitiva da parte, em flagrante violação aos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil. O artigo 9º do Código de Processo Civil, topicamente inserido no Livro I, Título Único, que trata das "Normas Fundamentais" do processo civil estabelece o seguinte: "Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701." Esse princípio processual, que consagra o postulado do contraditório e, em especial, do "direito de ser ouvido", pontua exceções específicas para que se pratiquem decisões inaudita altera parte, não se prestando quaisquer delas - exceções - à integração de terceiro a uma relação jurídico-processual sem que esse sujeito seja previamente ouvido e tenha o direito de se defender, sem necessidade de garantia do juízo. Nesse ponto é importante destacar o que prevê o inciso III, do parágrafo único do artigo 9º em questão, e o cotejo necessário que se deve fazer entre o artigo 701 do CPC, lá referido, e o artigo 16, § 1º, da LEF - Lei 6.830/80. Quando o CPC excepciona a aplicação do artigo 9º na hipótese do artigo 701, que permite, no âmbito das ações monitórias, o deferimento liminar de expedição de mandado de pagamento, à luz da "evidência do direito", abre ao réu a possibilidade de oposição de embargos previstos no artigo 702, independentemente de prévia garantia do juízo (artigo 702 caput). Essa distinção é fundamental para a concretização do "direito de ser ouvido", pois a se admitir, como se vem de admitir rotineiramente na prática judicial, de um lado, a responsabilidade de um terceiro a determinado processo e, concomitante a isso, impedir que esse mesmo terceiro interveniente forçado, para se defender, tenha de garantir o Juízo, tenho que se está a caracterizar flagrante violação ao postulado da norma fundamental do processo civil (art. 9º) e, de arrasto, violação ao artigo LV, da Constituição Federal. Por mais privilégios que se confiram à Fazenda Pública, tais benefícios não podem tornar letra morta o direito ao contraditório, o direito de ser ouvido, o direito de exercitar, sem necessidade de garantias pena de se reconhecer no ordenamento jurídico nacional verdadeiro "direito censitário", de há muito repelido, em homenagem ao princípio republicano. Nessa linha de raciocínio é que entendo que não se pode, de um lado, decidir-se pela chamada de um terceiro a um processo sem uma das seguintes condições: a) permitir que ele se manifeste previamente por meio de um devido processo legal de integração, que, à luz da atual legislação seria o IDPJ - Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica -, sem prejuízo de qualquer outro mecanismo que permita, previamente, o direito ao contraditório ou b) permitir a oposição de embargos à execução - com amplitude cognitiva - sem a garantia do juízo, por empréstimo interpretativo do artigo 9º c.c. arts. 701 e 702 do CPC, supra referidos. O postulado do artigo 9º é reforçado pelo artigo 10, expresso no sentido de que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício"; o comando legal é claro ao afastar a "faculdade" de o juiz decidir sem a oitiva das partes, impondo verdadeira cláusula de barreira à atividade judicial em tais circunstâncias; e essa barreira não pode ser olvidada, sobretudo por entendimento formal (exigência de caução para o exercício do direito ao contraditório) ou por interpretação restritiva (não-aplicabilidade em desfavor de tal ou qual entidade - Fazenda Pública, por exemplo). A reforçar esse postulado, a Lei da Liberdade Econômica - nº 13.874/2.019 - reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas (que não pode ser confundida com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores), bem como disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho". Deveras, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG). Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado: "TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL. MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária. Autos do processo administrativo ausentes. (...) Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 718320 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012) Dessa forma, tem-se por indispensável a prova de que o dirigente tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento. No caso concreto, não há elementos que apontem inequivocamente para eventual responsabilidade do sócio na criação do fato gerador de modo irregular (ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo). Diversamente, o agravante juntou ao feito de origem documento indicando que as obrigações fiscais e contábeis da executada estão sendo entregues regularmente (Num. 315916472 - Pág. 1 do processo de origem) e, ainda, que a executada vem senso citada por meio eletrônico, conforme certidão lavrada em 01.03.2024 (Num. 316462489 - Pág. 1 do processo de origem). Por conseguinte, não há cogitar em responsabilidade do dirigente, devendo a constrição deve recair somente sobre o patrimônio do próprio devedor, mesmo porque a responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional e não pode ser presumida por implicar invasão a patrimônio alheio. Deste modo, considerando as circunstâncias fáticas específicas do caso concreto, tenho, agora em decisão exauriente, que a decisão agravada deve ser reformada. Ante o exposto, confirmo a decisão liminar exarada e voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento a fim de que se afaste o redirecionamento, nos termos da fundamentação supra. É como voto. VOTO DECLARAÇÃO DE VOTO A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva: Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANTONIO CARLOS BRAGA DOS SANTOS contra a r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta na execução fiscal n. 5005047-25.2020.4.03.6182. Adoto o relatório apresentado pelo eminente Relator, Desembargador Federal Wilson Zauhy, que, em seu profícuo voto, deu provimento ao recurso para afastar o redirecionamento do executivo fiscal ao agravante. Peço vênia para apresentar respeitosa divergência. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de redirecionamento da execução fiscal de dívida não tributária ao sócio administrador. O fundamento jurídico para o redirecionamento da execução fiscal de dívida não tributária foi estabelecido pelo artigo 50 do Código Civil, segundo o qual, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. Impende salientar que, para os fins do referido dispositivo legal, entende-se por desvio de finalidade a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza (§ 1º) e por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por (§ 2º): I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. De outro giro, no julgamento do REsp 1.371.128/RS (Tema 630/STJ), a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que "É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei." De acordo com a Súmula 435 do C. STJ, "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." Quanto à responsabilização em razão da dissolução irregular, a E. Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.377.019/SP, definiu a tese vinculada ao Tema 962/STJ, nos seguintes termos: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN". Atente-se que "é necessária a verificação de cada caso concreto, não sendo suficiente para a presunção de dissolução irregular a simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se que se utilizem de outros meios para verificação da atividade, localização e citação da sociedade empresária". (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.907.651/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/11/2022). Daí porque indispensável a certidão do Oficial de Justiça atestando a não localização da empresa executada no seu domicílio fiscal. No que tange à dívida de natureza não tributária, no julgamento do REsp 1.371.128/RS (Tema 630/STJ), a Colenda Corte Superior pacificou a jurisprudência no sentido de que não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo." Nesse diapasão, "em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente". (Tema 630/STJ). Além disso, no que tange à hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica ou presunção da sua ocorrência, nos termos do artigo 135, III, do CTN, no julgamento do REsp 1.645.281/SP (Tema 981/STJ), o C. Superior Tribunal de Justiça, pacificou a seguinte tese: "o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." Ressalte-se que, embora a tese do Tema 981/STJ tenha sido firmada a respeito de créditos tributários, os seus efeitos também afetam aqueles de natureza não-tributária, nos termos da ratio decidendi do Tema 630/STJ. No caso vertente, trata-se de execução fiscal de crédito não tributário decorrente da aplicação de multa por infração administrativa em face da pessoa jurídica DIVICOM ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS LTDA. A executada compareceu espontaneamente e noticiou a realização de parcelamento, posteriormente rescindido. Em razão da inexistência de bens, a exequente requereu a expedição de mandado para a constatação das atividades da empresa no endereço constante do seu contrato social, o que foi deferido pelo r. Juízo a quo. Expedido o mandado de constatação, foi certificado pelo oficial de justiça: Nessa senda, encontra-se caracterizada a dissolução irregular da pessoa jurídica, uma vez que a sociedade deixou de funcionar em seu domicílio fiscal sem a devida comunicação aos órgãos competentes. Incide, portanto, a Súmula 435 do C. STJ, legitimando o redirecionamento da execução fiscal ao ora agravante, que figura como administrador da sociedade. Registre-se, ainda, que a cópia da DCTF de janeiro de 2023 é insuficiente para afastar a presunção de dissolução irregular da pessoa jurídica, pois não demonstra qualquer movimentação financeira ou operacional da empresa no período. Assim, sempre respeitosamente, divirjo do eminente Relator para manter a r. decisão recorrida. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. É o voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO. RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA E OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. DISTINGUISHING. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO E DA NÃO SURPRESA. ARTS. 9º E 10 DO CPC/2015. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA (LEI Nº 13.874/2019). AUTONOMIA PATRIMONIAL. NECESSIDADE DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ). ART. 135 DO CTN. MERO INADIMPLEMENTO. EMPRESA REGULARMENTE CITADA. RECURSO PROVIDO. A controvérsia cinge-se à validade do redirecionamento da execução fiscal e da determinação de atos constritivos em desfavor do patrimônio do sócio sem a sua prévia oitiva. Promove-se um distinguishing na jurisprudência clássica acerca da presunção de responsabilidade tributária secundária. O advento do Código de Processo Civil de 2015, ao consagrar o direito ao contraditório prévio e vedar a decisão surpresa (arts. 9º e 10), conjugado com a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), que reitera a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, obsta a inclusão automática e objetiva de terceiro no polo passivo da lide fiscal. A integração forçada de um terceiro à execução, condicionando o seu direito de defesa (embargos à execução) à prévia garantia do juízo (art. 16 da LEF) sem que lhe seja oportunizado o contraditório prévio, viola frontalmente o devido processo legal e institui inaceitável "direito censitário". A desconsideração da autonomia patrimonial exige a instauração de devido processo legal de integração, tal como o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), ou, alternativamente, a admissão de embargos sem a exigência de garantia. A responsabilidade do dirigente é subjetiva e excepcional (art. 135 do CTN). Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, compete à exequente o ônus de provar que o sócio agiu com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, não bastando o mero inadimplemento tributário ou a simples inclusão de seu nome no título executivo. No caso concreto, inexistem indícios de abuso da personalidade jurídica, confusão ou esvaziamento patrimonial fraudulento. Ao revés, os autos demonstram que a pessoa jurídica executada cumpre regularmente com a entrega de suas obrigações fiscais e contábeis e vem sendo citada por meio eletrônico, revelando atividade regular. Ausentes os pressupostos legais, a constrição deve recair exclusivamente sobre o patrimônio da empresa devedora. Decisão liminar confirmada em cognição exauriente para reformar a decisão agravada e afastar o redirecionamento. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA, acompanhada do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Vencido o Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator) que confirmava a decisão liminar exarada e dava provimento ao agravo de instrumento a fim de que se afastasse o redirecionamento. Lavrará o acórdão a Des. Fed. LEILA PAIVA , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão