5027568-70.2026.4.03.0000

Intimação

TRF3 · Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027568-70.2026.4.03.0000 RELATOR(A): CARLOS EDUARDO DELGADO AGRAVANTE: FORCA 10 PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: LUIZ GUSTAVO RODELLI SIMIONATO - SP223795-A ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: FREDERICO SANTIAGO LOUREIRO DE OLIVEIRA - SP182592-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto por FORÇA 10 PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA., contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 08ª Vara das Execuções Fiscais Federais de São Paulo-SP, que, em execução fiscal ajuizada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), rejeitou a exceção de pré-executividade, na qual arguiu o executado “a nulidade das Certidões de Dívida Ativa que instruem a execução, ao argumento de que não atendem aos requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional, por não indicarem de forma suficiente a origem, a natureza, a composição e os critérios de apuração do crédito tributário, o que comprometeria sua liquidez e certeza. Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, aduzindo que tais valores não integram o conceito constitucional de receita ou faturamento, razão pela qual pugna pela extinção da execução. Subsidiariamente, requer o recálculo do débito para exclusão dos valores relativos ao ICMS, PIS e COFINS das respectivas bases de cálculo ou, sucessivamente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do Tema 1.067 do Supremo Tribunal Federal.” Alega o agravante, em síntese, o desacerto da decisão impugnada, tendo em vista que as questões suscitadas em sede de exceção de pré-executividade não exige a produção de novas provas para que seja conhecida, especialmente porque alega questão eminentemente jurídica, relacionada à própria composição das bases de cálculo das contribuições executadas, cuja apreciação independe de instrução probatória. Afirma que: “[...] a jurisprudência d esse E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região vem adotando a decisão proferida pela Corte Suprema para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, admitindo, inclusive, a arguição desta matéria por intermédio de exceção de pré –executividade JUSTAMENTE POR SE TRATAR DE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO”. Houve o recolhimento das custas devidas. É o suficiente relatório. Decido liminarmente na forma do artigo 932 do CPC, com fulcro em reiterada jurisprudência desta Corte e do c. STJ. De início, curvo-me ao entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.º 1.067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”), haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5º, do CPC, não houve determinação daquela Corte para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177, relator Ministro Luiz Fux, j. 07.06.2017: “2. A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la”). A exceção de pré-executividade, por se tratar de incidente de caráter excepcional que independe de garantia do juízo, deve se ater às matérias cognoscíveis de ofício que não comportem dilação probatória. A esse respeito, vale lembrar o enunciado da Súmula 393 do C. STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Em que pese posicionamento contrário deste Relator, registra-se que, conforme entendimento da Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça, “o espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente”, contudo, “desde que não demande dilação probatória (exceptio secundum eventus probationis)”. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I, DO CPC. INOCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO OFERECIMENTO DE EMBARGOS. REALIZAÇÃO DE PENHORA E INDICAÇÃO DE LEILOEIRO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS QUE DISCIPLINAVAM AS EXAÇÕES ENSEJADORAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXEQUENDO. [...] 2. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 3. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceptio secundum eventus probationis) 4. A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória sub judice infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção de pré-executividade. 5. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595.451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600.986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005, REsp 625203/RJ Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 01.07.2005 . 6. A exceção de pré-executividade é passível de dedução, ainda que esgotado o prazo para a oposição de embargos à execução, quando a alegação do executado refere-se a vício do processo de execução ou do título executivo relativo à matéria cognoscível ex officio pelo julgador. 7. Isto porque, não se encontrando findo o processo de execução, é lícito ao executado argüir nulidades de natureza absoluta, que porventura maculem o respectivo título exequendo, posto configurarem matéria de ordem pública, não se operando sobre elas a preclusão (Precedentes: REsp 419376/MS, DJ 19.08.2002 ; REsp 220100/RJ, DJ 25.10.1999; REsp 160107/ES, DJ 03.05.1999). 8. Agravo regimental desprovido.” (STJ, Corte Especial, AgRg/Ag 977769, relator Ministro Luiz Fux, j. 03.02.2010). A matéria de defesa deduzida, que extrapole os estreitos limites da exceção de pré-executividade, deverá ser veiculada no bojo dos embargos do devedor, que é o instrumento processual previsto na legislação para essa finalidade. No caso em apreço, a questão envolvendo a suposta inexigibilidade dos débitos consolidados nas CDA’s, por ter havido tributação “indevida” (inclusão do PIS e da COFINS sobre a sua própria base de cálculo e inclusão do ICMS sobre idêntica base de cálculo), mostra-se controvertida, não sendo possível aferir, tão somente com base nos documentos apresentados, a veracidade dos argumentos lançados no presente agravo de instrumento. Com efeito, as CDA’s apenas indicam os valores globais devidos pela pessoa jurídica; a alegação de que houve a inclusão do PIS e da COFINS sobre a sua própria base de cálculo e de ICMS sobre a base de cálculo das mesmas contribuições demandaria, necessariamente, comprovação, por meio da apresentação dos respectivos expedientes contábeis, informando quais receitas foram efetivamente utilizadas pelo contribuinte na apuração da base de cálculo dos tributos em discussão. Em outras palavras, para o deslinde, mostra-se indispensável a dilação probatória, incabível, todavia, na via da exceção de pré-executividade. Neste mesmo sentido, já se pronunciou, de forma reiterada, esta E. Corte Regional: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DAS CERTIDÕES DA DÍVIDA ATIVA. NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE NÃO AFASTADAS. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NA VIA ADMINISTRATIVA. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA EXECUTADA. DESNECESSIDADADE. 1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 3. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ). 4. A certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. A análise do título acostado acostada aos autos, e do anexo discriminativo do débito que o acompanha, demonstra que estão presentes os requisitos necessários para a regular execução, com a indicação da legislação concernente aos critérios de correção monetária, juros e multa de mora, não se vislumbrando, prima facie, qualquer nulidade aferível de plano. 5. Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. Deveras notório, ainda, que o crédito tributário consolidado em execução foi regularmente declarado pela agravante, ao seu tempo e modo, conforme atestam as certidões de dívida ativa. 6. No caso, as CDA's apenas indicam o número das inscrições e os valores globais cobrados, não sendo possível constatar, de plano, se houve efetivamente a tributação tida como indevida pela agravante, de modo que a matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para se aferir a inexigibilidade dos valores cobrados. Por não comportar discussão em sede de exceção de pré-executividade, demanda exame a ser realizado em sede de embargos à execução, que possuem cognição ampla. 7.Dessa forma, uma vez que referidas certidões gozam da presunção de liquidez e certeza, produzindo, inclusive, o efeito de prova pré-constituída; e não tendo a agravante apresentado qualquer prova inequívoca de sua nulidade (art. 204 do CTN), merecem ser afastadas suas alegações. Precedentes. 8. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. (...) 20.Assim, não se vislumbra qualquer nulidade na decisão impugnada; a agravante se limita a alegar a nulidade, porém não se desincumbiu do ônus de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, nos termos do artigo 805, § único, do Código de Processo Civil. 21. Agravo de instrumento não provido”. (AI nº 5007489-46.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Consuelo Yoshida, 3ª Turma, p. 03/05/2023) (g. n.). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO - INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR - AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Admitem os Tribunais pátrios a alegação de prescrição, decadência, bem como de outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor, reconhecendo-se a aptidão da exceção de pré-executividade para veicular referidas questões. 2. O direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano, possibilitando ao Juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo e, por consequência, obstar a execução. Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade questões que dependam de instrução probatória. 3. Não foi demonstrada, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade do título executivo. 4. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Agravo de instrumento não provido”. (AI nº 5004784-12.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Mairan Maia, 6ª Turma, p. 15/03/2023) (g. n.). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO 1.A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 2.A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 3.O pedido formulado no feito ora em análise – possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com fulcro na tese fixada quando do julgamento do RE 574.706/PR, tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, bem como da exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo -, não é aferível de plano, sendo, pois, inviável sua análise em sede de exceção de pré-executividade. 4.A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e goza de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN. 5. Agravo de instrumento não provido. Agravo interno prejudicado”. (AI nº 5018372-86.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal Nery Junior, 3ª Turma, p. 11/05/2023) (g. n.). Ante o exposto, liminarmente, nego provimento ao agravo de instrumento. Comunique-se ao Juízo a quo. Intimem-se, e oportunamente arquivem-se. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica. CARLOS DELGADO Desembargador Federal