5024353-57.2024.4.03.0000

Intimação

TRF3 · Gab. 09 - DES. FED. ADRIANA PILEGGI · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5024353-57.2024.4.03.0000 RELATOR: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL AGRAVANTE: LIBBS FARMACEUTICA LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Libbs Farmacêutica Ltda. contra decisão que, nos autos de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar destinado a afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS. A agravante sustenta, em síntese, a presença dos requisitos para concessão da medida, ao fundamento de que tais créditos não constituem receita tributável e de que a manutenção da exigência lhe acarreta relevante impacto financeiro. A tutela recursal foi deferida, sobrevindo agravo interno da União. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito. É o relatório. VOTO Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do presente agravo de instrumento e passo ao respectivo exame. O recurso é cabível, nos termos do art. 7º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009 e do art. 1.015, I, do Código de Processo Civil, por se insurgir contra decisão que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança. A decisão agravada foi publicada em 22/08/2024 e o recurso interposto em 12/09/2024, mostrando-se tempestivo. Quanto ao preparo, inicialmente ausente, foi oportunizado à recorrente o recolhimento em dobro, nos termos do art. 1.007, § 4º, do CPC, providência devidamente cumprida. A antecipação dos efeitos da tutela recursal foi deferida pela decisão de ID 334467905. Contra esse pronunciamento, a União interpôs agravo interno. Cinge-se a controvérsia a verificar a presença dos requisitos necessários à concessão de tutela provisória para afastar, durante a tramitação do mandado de segurança, a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS usufruídos pela agravante, considerada a disciplina instituída pela Lei nº 14.789/2023. A questão de fundo encontra-se submetida ao Supremo Tribunal Federal no Tema 843 da repercussão geral (RE nº 835.818), em que se discute a “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”, havendo determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria. O sobrestamento, contudo, não impede a apreciação de medidas de natureza urgente, razão pela qual é possível o julgamento do presente agravo de instrumento no que se refere exclusivamente à tutela provisória, sem antecipação definitiva da controvérsia submetida à Suprema Corte. A Constituição Federal estabelece, em seu art. 195, I, “b”, que as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social poderão incidir sobre a receita ou o faturamento das empresas. De outro lado, a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos, nos termos dos arts. 1º e 18 da Constituição Federal, sendo a repartição de competências tributárias expressão do princípio federativo. No plano legal, os arts. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem a receita auferida pela pessoa jurídica como base de cálculo, respectivamente, da contribuição ao PIS e da COFINS. A Lei nº 14.789/2023, com efeitos a partir de 1º/01/2024, revogou, por seu art. 21, II e III, o inciso X do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e o inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, dispositivos que previam a exclusão das subvenções para investimento das bases de cálculo das referidas contribuições. A revogação dessas previsões legais, todavia, não afasta, em juízo de cognição sumária, a controvérsia antecedente acerca da própria natureza dos créditos presumidos de ICMS e de seu enquadramento na materialidade constitucional do PIS e da COFINS. Não se trata, neste momento, de reconhecer nova isenção ou benefício tributário federal sem previsão legal, mas de verificar, para fins exclusivamente cautelares, se os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS constituem receita tributável e se a incidência de tributos federais sobre incentivo concedido pelo Estado mostra-se compatível com a autonomia dos entes federativos. Por essa razão, o acolhimento provisório da pretensão não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 14.789/2023, nem seu afastamento abstrato pelo órgão fracionário, não se configurando, nesse contexto, violação ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10. A jurisprudência desta Terceira Turma tem se orientado no sentido de que a Lei nº 14.789/2023 não alterou, especificamente quanto aos créditos presumidos de ICMS, a compreensão acerca da impossibilidade de sua tributação pela União, em razão da peculiar natureza dessa modalidade de incentivo fiscal e da proteção conferida pelo princípio federativo. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS DENOMINADOS “CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – DISPOSIÇÕES DA LEI 14.789/2023 AFASTADAS – RECURSO NÃO PROVIDO I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto em face de r. decisão que deferiu pedido liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão dos benefícios fiscais denominados “créditos presumidos de ICMS” recebidos pela Impetrante nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário e afastando, nesse ponto, as disposições da Lei nº 14.789/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão consiste na análise dos requisitos necessários à suspensão da decisão liminar proferida. III. RAZÕES DE DECIDIR Consolidada a jurisprudência em torno da possibilidade de análise de medidas urgentes, apesar da determinação de sobrestamento dos feitos que versem acerca da questão afetada na Repercussão Geral Tema 843 (“Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”). No julgamento do REsp 1.945.110, que fixou a tese no Tema Repetitivo 1.182, o C. Superior Tribunal de Justiça já explicitou os fundamentos pelos quais os benefícios fiscais de ICMS não podem autorizar a dedução da base de cálculo dos tributos federais, IRPJ e CSLL, com exceção do crédito presumido de ICMS decorrentes de benefícios fiscais, reafirmando o entendimento do EREsp 1.517.492/PR. De acordo com o entendimento fixado pela Primeira Seção do STJ, “os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo”, conforme trecho final do voto proferido pela Relatora Ministra Regina Helena Costa, julgado em 01/02/2018, ERESP 1.517.492/PR. A Lei n. 14.789/2023, resultante da conversão da Medida Provisória n. 1.185/2023, não afasta o entendimento do C. STJ e aplica-se à base de cálculo do PIS e da COFINS. IV. DISPOSITIVO Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI nº 5005976-38.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nery Júnior). No mesmo sentido, e particularmente quanto ao requisito da urgência: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 843/STF. SUSPENSÃO NACIONAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. LEI 14.789/2023. PRINCÍPIO FEDERATIVO. NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. A questão de fundo é objeto do Tema 843 (“possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal” – RE n.º 835.818) e há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional. A suspensão prevista pelo art. 1.037, II, do CPC não constitui óbice à concessão da tutela de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como no caso em tela. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, além de ofender também a segurança jurídica. Restou salientado no referido precedente que a descaracterização desses créditos presumidos como renda ou lucro tornou-se mais evidente a partir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, ante a compreensão de que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado esse entendimento em ulteriores julgamentos. Precedentes. Em síntese, o crédito presumido do ICMS não consubstancia um acréscimo no faturamento das empresas e, por conseguinte, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Apenas a título ilustrativo, visto que se trata de julgamento ainda não concluído, vale observar que 06 (seis) Ministros do Supremo Tribunal Federal já se pronunciaram nos autos do RE 835.818 (Tema 843) no sentido de ser incompatível com a Constituição Federal a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. As disposições previstas na Lei 14.789/2023, com produção de efeitos a partir de 01.01.2024, inclusive quanto à revogação do citado artigo 30 da Lei 12.973/2014, nada alteram o entendimento relativo à violação ao pacto federativo. O requisito da urgência encontra-se presente, na medida em que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Dessa forma, em análise sumária, própria às tutelas de natureza precária, cabe reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS apenas no que tange à subvenção de investimento consubstanciada em crédito presumido de ICMS. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI nº 5015404-44.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 07/10/2024, intimação em 08/10/2024). No caso concreto, a decisão agravada reconheceu a plausibilidade jurídica da pretensão, mas indeferiu a liminar por entender ausente o perigo de ineficácia da medida, diante da inexistência, naquele momento, de comprovação de dano irreparável ou de difícil reparação. A agravante, contudo, apresentou elementos destinados a demonstrar concretamente a repercussão patrimonial da exigência. Segundo as planilhas juntadas aos autos, no período de janeiro a junho de 2024 foram apurados aproximadamente R$ 1.167.022,58 a título de PIS e R$ 5.375.376,75 a título de COFINS incidentes sobre os créditos presumidos de ICMS. Tais elementos evidenciam que não se trata de repercussão meramente hipotética. A exigência tributária é continuada e produz restrição patrimonial atual, circunstância que, à luz da orientação desta Turma, mostra-se suficiente, em sede de cognição sumária, para caracterizar o perigo de dano. A possibilidade de eventual compensação ou repetição do indébito ao término da ação não é suficiente, por si só, para afastar a urgência, sobretudo diante da continuidade dos recolhimentos enquanto permanece sobrestada a definição da questão constitucional. Também está presente, nesta fase, a probabilidade do direito. A jurisprudência desta Terceira Turma vem reconhecendo, especificamente quanto aos créditos presumidos de ICMS, que a disciplina da Lei nº 14.789/2023 não afastou a orientação fundada na peculiar natureza dessa espécie de benefício e na vedação de interferência da União na política fiscal instituída pelos Estados. Não procede, portanto, a alegação fazendária de que a pretensão corresponderia simplesmente à criação judicial de exclusão da base de cálculo sem suporte legal. A controvérsia reside precisamente em saber se os créditos presumidos se inserem na materialidade do PIS e da COFINS, e não na concessão de isenção sobre receita incontroversamente tributável. Do mesmo modo, o precedente firmado no EREsp nº 1.517.492/PR não é aqui aplicado como se tivesse solucionado diretamente a incidência do PIS e da COFINS. Sua ratio relativa à preservação do pacto federativo vem sendo adotada por esta Terceira Turma, em conjunto com a compreensão acerca da natureza dos créditos presumidos, para reconhecer a plausibilidade da pretensão em casos submetidos à disciplina da Lei nº 14.789/2023. Cumpre ressaltar, ainda, que a presente conclusão é estritamente limitada aos créditos presumidos de ICMS objeto da impetração, não alcançando isenções, reduções de base de cálculo, diferimentos ou quaisquer outros benefícios fiscais estaduais. Trata-se, ademais, de pronunciamento próprio de tutela provisória, que não antecipa o julgamento definitivo da relação jurídico-tributária submetida ao Tema 843 do Supremo Tribunal Federal. Presentes, assim, o fundamento relevante e o perigo de ineficácia da medida, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, deve ser reformada a decisão agravada e confirmada a tutela recursal anteriormente deferida. Por fim, o agravo interno interposto pela União dirige-se contra a decisão monocrática que antecipou os efeitos da tutela recursal. Com o julgamento colegiado do mérito do presente agravo de instrumento, desaparece a utilidade autônoma daquele recurso, que resta prejudicado. Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para assegurar à agravante, até ulterior deliberação no processo originário, o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes aos créditos presumidos de ICMS objeto da impetração, e julgo prejudicado o agravo interno. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. LEI Nº 14.789/2023. TEMA 843/STF. TUTELA PROVISÓRIA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu liminar destinada a afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS. A agravante demonstrou repercussão patrimonial decorrente da exigência tributária. A tutela recursal foi deferida. A União interpôs agravo interno. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se estão presentes os requisitos para concessão da tutela provisória destinada a afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS; e (ii) saber se o julgamento colegiado do agravo de instrumento prejudica o agravo interno. III. RAZÕES DE DECIDIR A suspensão nacional determinada no Tema 843 da repercussão geral não impede a apreciação de medidas urgentes. A Lei nº 14.789/2023 não afasta, em cognição sumária, a controvérsia acerca da natureza dos créditos presumidos de ICMS e de sua inclusão na materialidade do PIS e da COFINS. A jurisprudência da Terceira Turma reconhece a plausibilidade da exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da natureza do incentivo e da proteção ao princípio federativo. O perigo de dano está demonstrado pela incidência tributária atual e continuada, com repercussão patrimonial comprovada nos autos. Presentes o fundamento relevante e o perigo de ineficácia da medida, deve ser confirmada a tutela recursal. O julgamento colegiado do agravo de instrumento prejudica o agravo interno interposto pela União. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo de instrumento provido para assegurar à agravante, até ulterior deliberação no processo originário, o direito de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os créditos presumidos de ICMS objeto da impetração. Agravo interno prejudicado. Tese de julgamento: “1. A suspensão nacional determinada no Tema 843 da repercussão geral não impede a apreciação de tutela provisória de urgência. 2. A Lei nº 14.789/2023 não afasta, em cognição sumária, a plausibilidade da exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A incidência tributária atual e continuada, com repercussão patrimonial comprovada, caracteriza o perigo de dano.” Legislação relevante citada: CF/1988, arts. 1º, 18, 97 e 195, I, “b”; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, § 1º e III; CPC, arts. 1.007, § 4º, 1.015, I, e 1.037, II; Lei nº 10.637/2002, art. 1º, § 3º, X; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, § 3º, IX; Lei nº 14.789/2023, art. 21, II e III. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 835.818, Tema 843 da repercussão geral; STF, RE nº 574.706; STF, Súmula Vinculante nº 10; STJ, EREsp nº 1.517.492/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 01/02/2018; STJ, REsp nº 1.945.110, Tema Repetitivo 1.182; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI nº 5005976-38.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Nery Júnior; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI nº 5015404-44.2024.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. 07/10/2024, intimação em 08/10/2024. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ADRIANA PILEGGI Relatora do Acórdão