5017237-85.2023.8.08.0024

Intimação

TJES · Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA · Acórdão

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 3ª CÂMARA CÍVEL PROCESSO Nº 5017237-85.2023.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: MASTERIMP COMERCIO EXTERIOR LTDA. RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. FUNDAP. DIFERIMENTO. DESCUMPRIMENTO DE REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. NATUREZA DO TRIBUTO MANTIDA. DESTINATÁRIO JURÍDICO DA OPERAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA DA ADQUIRENTE. TEMA 520 DO STF. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME Reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por Masterimp Comércio Exterior Ltda., concedeu a segurança para declarar a nulidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº 5.129.349-9, por vício na identificação do sujeito passivo. A impetrante realizou importação de aeronave por conta e ordem de Imetame Metalmecânica Ltda., com diferimento do ICMS na entrada pelo regime FUNDAP e redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 75/91 na saída subsequente, sobrevindo autuação fiscal pela alegada inobservância das regras de segregação das operações e de fruição dos benefícios fiscais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência tributária decorrente do descumprimento das condições do diferimento concedido na importação possui natureza de ICMS-Importação ou de ICMS incidente sobre operação interna de saída; e (ii) estabelecer se, na importação por conta e ordem de terceiro, a importadora contratada pode figurar como sujeito passivo da obrigação tributária ou se essa condição recai sobre a adquirente, à luz do Tema 520 da repercussão geral do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR O contrato, a fatura comercial e a Declaração de Importação demonstram que a operação ocorre na modalidade de importação por conta e ordem de terceiro e identificam a Imetame Metalmecânica Ltda. como adquirente e destinatária da mercadoria. O Tema 520 da repercussão geral do STF estabelece que, para fins de incidência do ICMS sobre mercadoria importada, o destinatário legal da operação que dá causa à circulação da mercadoria, com transferência de domínio, define os polos da relação tributária. Na importação por conta e ordem de terceiro, a adquirente constitui a destinatária jurídica da operação porque dá causa efetiva à importação, detém o poder econômico e assume os riscos do negócio, enquanto a importadora contratada atua como mandatária ou prestadora de serviços. O Auto de Infração evidencia que a fiscalização considera conjuntamente a entrada da mercadoria com ICMS diferido na importação e a saída a ela vinculada, imputando o descumprimento das regras de segregação das operações FUNDAP e não FUNDAP previstas no art. 82 do Decreto nº 1.090-R/2002, em conjunto com o art. 757 do mesmo diploma. O diferimento apenas posterga o momento de recolhimento do tributo e não altera sua natureza jurídica, razão pela qual a exigência decorrente do descumprimento das condições do benefício permanece vinculada ao ICMS-Importação cuja cobrança foi diferida. A qualificação da exigência fiscal como “ICMS comum de saída” não afasta a incidência do Tema 520 do STF quando o próprio lançamento decorre da alegada inobservância das condições do diferimento concedido na importação. A sujeição passiva do ICMS-Importação, na operação por conta e ordem examinada, recai sobre a adquirente Imetame Metalmecânica Ltda., de modo que o lançamento efetuado contra a Masterimp Comércio Exterior Ltda. contém erro insanável na identificação do contribuinte e é nulo. A ausência de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na origem impede a majoração recursal prevista no art. 85, § 11, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada. Tese de julgamento: 1. O diferimento do ICMS devido na importação apenas posterga o seu recolhimento e não modifica a natureza jurídica do tributo, de modo que a exigência decorrente do descumprimento das condições do benefício permanece caracterizada como ICMS-Importação. 2. Na importação por conta e ordem de terceiro, a sujeição passiva do ICMS-Importação recai sobre a adquirente que constitui a destinatária jurídica da operação, nos termos do Tema 520 do STF. 3. O lançamento do ICMS-Importação contra a importadora que atua por conta e ordem de terceiro, em vez da adquirente destinatária jurídica da operação, contém erro na identificação do sujeito passivo e acarreta a nulidade do crédito tributário. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, § 11; Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS-ES), art. 82, I a III, §§ 1º, 3º, 4º e 5º, e art. 757; Convênio ICMS nº 75/91. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 665.134, Tema 520 da repercussão geral, e respectivos Embargos de Declaração. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº5017237-85.2023.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: MASTERIMP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA. RELATOR: DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA VOTO Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de Id 15422452, por meio da qual o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Mandado de Segurança impetrado por MASTERIMP COMERCIO EXTERIOR LTDA., concedeu a segurança pleiteada para declarar a nulidade do crédito tributário objeto do Auto de Infração nº5.129.349-9, em razão de vício na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Em suas razões recursais (Id 15422460), o apelante sustenta, em síntese, que: I) o imposto exigido não se refere ao ICMS-Importação propriamente dito, mas sim ao ICMS devido na operação de saída interna (ICMS comum), uma vez que a impetrante teria descumprido regras de segregação contábil e de fruição de benefícios fiscais (Art. 82, §3º e Art. 757 do RICMS-ES); II) a apelada detém legitimidade passiva por ter sido a emissora das Notas Fiscais de saída e a operadora direta do regime FUNDAP; III) inaplicável o Tema 520 do STF ao caso, pois a autuação visa sancionar a utilização indevida da redução de base de cálculo (Convênio 75/91) em saídas internas para não atacadistas. Contrarrazões de Id 15422462 pugnando pelo desprovimento do recurso. Parecer da d. Procuradoria de Justiça em Id 17697074 consignando não ser o caso de sua intervenção no feito. Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à apreciação das teses recursais aduzidas. Pois bem. Narra a inicial que a impetrante MASTERIMP COMERCIO EXTERIOR LTDA. realizou a importação de uma aeronave na modalidade "por conta e ordem" para a empresa Imetame Metalmecânica Ltda. (contrato Id 15421767). Na operação, utilizou o diferimento do ICMS na entrada (FUNDAP) e aplicou a redução de base de cálculo do Convênio ICMS nº75/91 na saída subsequente. O fisco estadual, todavia, lavrou auto de infração exigindo a diferença do imposto diretamente da importadora, por entender que a cumulação de benefícios seria indevida e que a operação deveria ser tributada como "ICMS comum" de saída. A controvérsia cinge-se a definir a natureza do tributo cobrado e, por consequência, o acerto da sentença ao aplicar o Tema 520 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal para reconhecer a ilegitimidade passiva tributária da apelada. De início, compulsando os elementos probatórios, verifica-se que a modalidade de importação "por conta e ordem de terceiros" resta plenamente demonstrada pelo contrato de Id 15421767, pela Fatura Comercial (Id 15421768), e pelo extrato da Declaração de Importação nº19/1873523-0 (Id 15421771), onde a Imetame figura expressamente como adquirente e destinatária da mercadoria. Sobre tais operações, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 665.134 (Tema 520): O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. Da leitura da íntegra do referido julgado e dos Embargos de Declaração posteriormente opostos, depreende-se que na importação por conta e ordem, o destinatário jurídico é o adquirente, pois é este quem detém o poder econômico, assume os riscos do negócio e dá causa à circulação da mercadoria. A importadora (trading) atua como mera mandatária ou prestadora de serviços. Nesse sentido, observe-se o seguinte excerto dos aclaratórios: […] 2. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 3. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. Isso posto, tem-se que o argumento do ESTADO de que tal entendimento seria inaplicável ao caso concreto pois o tributo cobrado seria, em verdade, "ICMS comum de saída", não procede. O Auto de Infração (Id 15421763) demonstra que a fiscalização visou sancionar o descumprimento de requisitos do diferimento concedido no momento da entrada (importação). Observe-se (Id 15421763 – pág.28): [...] Levantamentos: Consideradas as operações por completo, na entrada com ICMS diferido, na importação, e consequente saída vinculada; confrontando-a com a apuração declarada, bem como, os recolhimentos realizados, em desacordo com a obrigação de segregação das operações ‘FUNDAP’ e ‘NÃO-FUNDAP’, com determina o Art. 82, I a III, §§1º, 3º, 4º, 5º c/c Art. 757, do Dec. 1090-R/2002. Ora, o diferimento é técnica de postergação do recolhimento de um tributo específico que, ao tornar-se exigível posteriormente, mantém sua natureza originária de ICMS-Importação. Portanto, o tributo cujo pagamento foi adiado é, por essência, o ICMS-Importação. Quando o fisco estadual afirma que o diferimento é indevido ou que as condições para sua fruição foram rompidas, o imposto que se torna exigível retroativamente é aquele originado na entrada da mercadoria estrangeira. A tentativa da fiscalização de rotular a cobrança como "ICMS de saída" ou "ICMS comum" visa, apenas, afastar indevidamente a incidência do Tema 520 do STF. Portanto, tratando-se de ICMS-Importação em operação por conta e ordem, a sujeição passiva deve recair, obrigatoriamente, sobre a adquirente (Imetame). O lançamento efetuado contra a MASTERIMP padece de erro insanável na identificação do contribuinte, o que acarreta a nulidade absoluta do título executivo. Assim, não há que se falar em reforma da sentença que reconheceu a nulidade do lançamento tributário por erro quanto ao sujeito passivo. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário e JULGO PREJUDICADA a Remessa Necessária. Deixo de proceder a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais (art.85, §11, CPC), uma vez que não fixados na origem. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO. Outrossim, julgar prejudicada a Remessa Necessária. 15ª Sessão Ordinária Presencial - Terça-feira 04/08/2026 14:00 VOTO Manifesto-me por acompanhar a relatoria. É como voto. Des. ALDARY NUNES JUNIOR VOGAL Voto-vogal lançado em 03 de agosto de 2026