5015561-17.2024.4.03.0000

Intimação

TRF3 · Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 Nº 5015561-17.2024.4.03.0000 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO AGRAVANTE: FUNDICAO ZUBELA LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOAO ALVARO MOURI MALVESTIO - SP258166-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015561-17.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: FUNDICAO ZUBELA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO ALVARO MOURI MALVESTIO - SP258166-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por FUNDIÇÃO ZUBELA LTDA. contra decisão do Juízo de origem que, nos autos da Execução Fiscal nº 5000461-78.2023.4.03.6136, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela empresa. A agravante sustenta, em síntese, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa por conter, em sua base de cálculo de PIS e COFINS, valores relativos ao ICMS, o que contrariaria o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). Defendeu o cabimento da exceção de pré-executividade por se tratar de matéria de ordem pública, que não demandaria dilação probatória (ID 292390237). Deferido o efeito suspensivo para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo dos débitos em decisão monocrática (ID 292406050). A União (Fazenda Nacional) interpôs agravo interno (ID 293313213), argumentando que a apuração do excesso de execução demandaria dilação probatória, sendo a via da exceção de pré-executividade inadequada para tal fim. Esta E. 4ª Turma, em sessão de julgamento, deu provimento ao agravo de instrumento da empresa, julgando prejudicado o agravo interno da União, sob o fundamento de que a matéria, por estar pacificada em precedente vinculante, poderia ser conhecida de ofício e não necessitaria de dilação probatória (ID 323394435). Opostos embargos de declaração pela União, foram estes rejeitados (ID 333521941). Inconformada, a União interpôs Recurso Especial (ID 335676733), reiterando a tese de inadequação da via eleita. Foram apresentadas contrarrazões pela empresa (ID 337797860). A Vice-Presidência desta Corte admitiu o recurso em decisão de ID 338169210. Em decisão monocrática, o Exmo. Ministro Relator Gurgel de Faria deu provimento ao Recurso Especial da União (ID 354874310), determinando o retorno dos autos para novo julgamento do agravo de instrumento. A referida decisão transitou em julgado em 06/02/2026. Os autos retornaram, pois, para novo julgamento do agravo de instrumento. É o relatório. VOTO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5015561-17.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY AGRAVANTE: FUNDICAO ZUBELA LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: JOAO ALVARO MOURI MALVESTIO - SP258166-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os autos retornam a esta Turma para rejulgamento, em estrito cumprimento à decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 2.242.137/SP (ID 354874310). A questão central a ser dirimida, portanto, cinge-se a verificar o cabimento da exceção de pré-executividade para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em sede de execução fiscal. Em seu provimento, o C. STJ foi categórico ao reafirmar sua jurisprudência consolidada, no sentido de que, embora a tese de mérito fixada pelo STF no Tema 69 seja de observância obrigatória, a sua aplicação no âmbito de uma execução fiscal, para fins de decote de valores da CDA, demanda, como regra, dilação probatória. o instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória." Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste sentido: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei) (STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013) Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida. Além disso, em se tratando de matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores, tenho que podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula nº 393 do C. STJ. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Como visto, a agravante sustenta, em síntese, a iliquidez das Certidões de Dívida Ativa que instruem a execução fiscal, ao argumento de que os débitos de PIS e COFINS teriam sido apurados com a indevida inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, invocando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR. Todavia, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é instrumento de defesa cabível apenas nas hipóteses em que a matéria alegada possa ser conhecida de ofício e demonstrada de plano, sem necessidade de dilação probatória. Diversamente, quando a análise da tese defensiva exige verificação de elementos fáticos ou a produção de prova, especialmente de natureza contábil, a via adequada para a discussão é a dos embargos à execução. No caso concreto, a controvérsia instaurada nos autos envolve a alegação de inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos valores inscritos em dívida ativa, pretendendo a agravante, com base nesse fundamento, o reconhecimento da iliquidez das Certidões de Dívida Ativa. Com efeito, embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afigura-se indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível. Neste quadro, a comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer, à evidência, em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. 2. Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. 3. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível. 4. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5003530-62.2024.4.03.0000, Relator Desembargador Marcelo Saraiva, Julgado em 20.02.2025) “AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCLUSÃO ICMS. PIS E COFINS. RECURSO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados. Necessidade de dilação probatória, pela via processual adequada. Recurso não provido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5024445-35.2024.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Monica Nobre, Julgado em 20.02.2025) Dessa forma, a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, prevista no art. 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3º da Lei nº 6.830/80, somente pode ser ilidida por prova inequívoca, cujo ônus recai sobre o executado. A via processual adequada para essa produção probatória é, por excelência, os embargos à execução fiscal, e não a objeção de pré-executividade, salvo se a parte executada trouxesse, de plano, prova pré-constituída irrefutável do excesso de execução, o que não ocorreu na espécie. Assim, em juízo de retratação e em obediência à orientação vinculante do C. Superior Tribunal de Justiça, entendo que a matéria em debate demanda dilação probatória, o que torna inadequada a sua veiculação por meio de exceção de pré-executividade. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra. É como voto. EMENTA E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS (TEMA 69/STF). NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade é um instrumento de defesa admitido em sede de execução fiscal apenas para as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo juiz e que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ e do entendimento firmado no REsp nº 1.110.925/SP (Tema Repetitivo 104). Embora o Supremo Tribunal Federal tenha pacificado, no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a aplicação dessa tese em sede de execução fiscal para fins de decote de valores da Certidão de Dívida Ativa (CDA) pressupõe a demonstração do quantum indevidamente cobrado. A apuração do valor exato a ser excluído da CDA exige, como regra, a análise de documentos fiscais e contábeis, configurando dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade. Diante da necessidade de produção de provas para ilidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, a matéria deve ser discutida na via processual adequada, qual seja, os embargos à execução. Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão