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TJES · Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5015293-77.2025.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: MARTINS COMERCIO DE RAPOSO LTDA RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL COMPETE/ATACADISTA. DESCREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ESPECÍFICA PELA GERÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAMENTAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIAS. ENTRADA SIMBÓLICA. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÓDIGOS FISCAIS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO ADMINISTRATIVA REGULAR. SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e remessa necessária de sentença que, em mandado de segurança impetrado por sociedade empresária atuante no comércio atacadista de tecidos, anulou a Portaria nº 057-R/2025 e restabeleceu a impetrante no programa de incentivo fiscal COMPETE/Atacadista, por reconhecer que o descredenciamento ocorreu sem prévia notificação específica, sem oportunidade de defesa e sem concessão do prazo para regularização previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. O Estado sustentou a inadequação da via mandamental, a presunção de legitimidade do ato administrativo, a inexistência de atividade econômica efetiva no território estadual, a ausência de circulação física de mercadorias e a utilização de códigos fiscais incompatíveis com as operações declaradas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança constitui via adequada para examinar vício procedimental demonstrável por prova documental; (ii) estabelecer se a exclusão da beneficiária do COMPETE/Atacadista exige notificação específica pela Gerência de Competitividade e concessão de prazo para defesa e regularização; (iii) determinar se a comunicação realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda no âmbito de procedimento fiscal substitui a notificação própria do procedimento de descredenciamento; (iv) verificar se a ausência de estoque ou de circulação física de mercadorias e a divergência quanto aos códigos fiscais autorizam a exclusão sumária do programa; e (v) definir os limites do controle judicial sobre o ato administrativo de descredenciamento. III. RAZÕES DE DECIDIR O mandado de segurança mostra-se adequado quando o direito invocado decorre de vício procedimental comprovável mediante documentos, sem necessidade de perícia, prova testemunhal ou investigação exauriente sobre a regularidade de todas as operações fiscais da impetrante. A complexidade técnica das operações comerciais e a necessidade de examinar notas fiscais, contratos, fluxos logísticos e códigos fiscais reforçam a exigência de procedimento administrativo regularmente instruído, em vez de legitimarem a exclusão sumária da beneficiária. O Poder Judiciário pode controlar a competência, a finalidade, a forma, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade e a observância do devido processo legal nos atos administrativos, sem substituir a Administração em juízos de conveniência e oportunidade. O art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 institui procedimento específico para a exclusão de beneficiário do COMPETE/ES e assegura prazo mínimo de 30 dias úteis para manifestação, defesa e regularização, vinculando a própria Administração às garantias procedimentais que estabeleceu. A exclusão do programa sem prévia notificação específica pela Gerência de Competitividade viola o contraditório e a ampla defesa assegurados pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. A comunicação encaminhada pela Secretaria de Estado da Fazenda para apresentação de esclarecimentos sobre restrições à emissão e à recepção de documentos fiscais não substitui a notificação específica destinada a informar a instauração do procedimento de descredenciamento, seus fundamentos, suas possíveis consequências e o prazo para defesa ou regularização. A existência de indícios de irregularidade autoriza fiscalização rigorosa e a adoção das medidas cautelares previstas em lei, mas não permite afastar garantia procedimental expressamente prevista na regulamentação administrativa sem fundamento normativo específico e sem demonstração de situação excepcional. A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos possui natureza relativa e não convalida ato praticado em desconformidade com a Constituição e com as normas procedimentais editadas pela própria Administração. Compete ao Estado demonstrar a realização da notificação específica pela autoridade competente e a concessão do prazo regulamentar, pois a presunção de legitimidade do ato administrativo não permite presumir a existência de providência procedimental não documentada nos autos. A ausência de mercadorias no estabelecimento durante determinada fiscalização não comprova, isoladamente, a inexistência de atividade econômica ou a simulação das operações, pois o art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 reconhece juridicamente a entrada real ou simbólica de mercadorias no estabelecimento. O reconhecimento da entrada simbólica não impede a Administração de verificar a correspondência entre as operações declaradas e a realidade, mas exige que a contribuinte possa apresentar contratos, documentos de transporte, notas fiscais correlatas e esclarecimentos antes da adoção de medida definitiva. A divergência entre os CFOPs 6101 e 6102 utilizados pela empresa e os códigos 6118, 6119 ou 6120 apontados pelo Estado constitui questão técnica sujeita ao contraditório administrativo e não autoriza, por si só, o descredenciamento imediato. A segurança jurídica e a proteção da confiança legítima asseguram ao beneficiário de política fiscal a previsibilidade de que eventual exclusão será motivada e realizada conforme o procedimento previamente estabelecido, sem conferir direito adquirido à manutenção indefinida do incentivo. As finalidades econômicas do COMPETE/ES, relacionadas ao estímulo à competitividade, à geração de empregos e ao desenvolvimento estadual, justificam fiscalização efetiva, mas não afastam as garantias constitucionais e regulamentares do administrado. A anulação da Portaria nº 057-R/2025 não impede a Administração de instaurar novo procedimento, examinar os códigos fiscais, os documentos de transporte, os contratos, os estoques, a estrutura empresarial e eventual simulação, desde que assegure contraditório, ampla defesa e decisão motivada. No mandado de segurança, não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação e remessa necessária desprovidas. Pedido de atribuição de efeito suspensivo prejudicado. Tese de julgamento: 1. O mandado de segurança constitui via adequada para controlar vício procedimental demonstrável por prova documental, ainda que a apuração definitiva das irregularidades fiscais alegadas demande instrução técnica complexa. 2. A exclusão de beneficiário do programa COMPETE/ES exige notificação específica pela autoridade competente e concessão do prazo de defesa e regularização previsto na regulamentação administrativa. 3. A comunicação realizada em procedimento fiscal conduzido pela Secretaria de Estado da Fazenda não substitui a notificação própria do procedimento de descredenciamento de competência da Gerência de Competitividade. 4. A presunção de legitimidade do ato administrativo não convalida o descredenciamento praticado sem contraditório, ampla defesa e observância do procedimento instituído pela própria Administração. 5. A ausência de circulação física de mercadorias e a divergência quanto aos códigos fiscais não autorizam a exclusão sumária do benefício quando dependem de apuração técnica submetida ao contraditório. 6. A anulação do descredenciamento por vício procedimental não impede a Administração de instaurar novo procedimento regularmente motivado para apurar as irregularidades e, se comprovadas, excluir a beneficiária do programa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; LC nº 87/1996, art. 20; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; CPC, art. 178; Portaria nº 079-R/2022, art. 14. Jurisprudência relevante citada: TJES, AI nº 5007184-49.2025.8.08.0000, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Quarta Câmara Cível, j. 18.05.2026; TJES, MS nº 5004550-85.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 21.11.2022; TJES, APL-RN nº 0043315-27.2011.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, j. 02.08.2022; TJRJ, APL nº 0009958-11.2016.8.19.0045, Rel. Desª Regina Lucia Passos, Quinta Câmara de Direito Privado, j. 03.04.2023; STJ, REsp nº 1.988.364/RN, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.04.2022; STF, Súmula nº 512; STJ, Súmula nº 105. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos autos do mandado de segurança impetrado por MARTINS COMÉRCIO DE RAPOSO LTDA. contra ato atribuído ao GERENTE DE COMPETITIVIDADE DA GERÊNCIA DE COMPETITIVIDADE – GECOMP, que excluiu a empresa impetrante do programa de incentivo fiscal COMPETE/Atacadista, mediante a Portaria nº 057-R/2025. Na petição inicial, a impetrante sustentou, em síntese, que atua no comércio atacadista de tecidos e constituiu filial no Estado do Espírito Santo para desenvolver suas atividades sob o regime fiscal do COMPETE/Atacadista. Afirmou que, em 17 de abril de 2025, foi excluída do referido programa, a pedido da Secretaria de Estado da Fazenda, sob o fundamento de inexistência de circulação física de mercadorias no endereço cadastrado e de ausência de atividade econômica efetiva no território estadual. Alegou que o descredenciamento foi realizado sem prévia notificação específica, sem a instauração de procedimento destinado à apuração das supostas irregularidades e sem a concessão do prazo para defesa e autorregularização previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Defendeu, ainda, que a ausência eventual de estoque físico no momento da fiscalização não caracterizaria irregularidade, pois parte de suas operações comerciais seria realizada mediante entrega direta das mercadorias pelo fornecedor ao adquirente final, com entrada simbólica no estabelecimento atacadista, sistemática admitida pelo art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996. Requereu, ao final, a concessão da segurança para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer sua participação no programa COMPETE/Atacadista. O pedido liminar foi inicialmente indeferido pelo Juízo de origem. Contra essa decisão, a impetrante interpôs o Agravo de Instrumento nº 5006940-23.2025.8.08.0000, no qual foi deferida tutela provisória recursal para suspender os efeitos da Portaria nº 057-R/2025 e reintegrar a empresa ao programa de incentivo fiscal. A autoridade apontada como coatora prestou informações, acompanhadas de documentos, defendendo a legalidade do ato administrativo. Sustentou que a fiscalização teria constatado ausência de atividade econômica efetiva no endereço cadastrado, inexistência de estoque ou circulação física de mercadorias e utilização de códigos fiscais incompatíveis com a sistemática das operações triangulares. O Ministério Público, em primeiro grau, deixou de se manifestar sobre o mérito, por entender ausente interesse público primário que justificasse sua intervenção. Sobreveio sentença por meio da qual o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita e concedeu a segurança, para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer o direito da impetrante de permanecer no programa COMPETE/Atacadista. A Magistrada sentenciante concluiu que a exclusão da empresa foi realizada sem observância do devido processo administrativo, notadamente sem prévia notificação específica e sem oportunidade para apresentação de defesa e regularização das supostas pendências, em afronta ao art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 e ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Consignou, também, que a ausência de circulação física de mercadorias no estabelecimento não poderia, isoladamente, servir de fundamento para a exclusão sumária, diante da possibilidade jurídica de entrada simbólica reconhecida pela legislação tributária. O Estado do Espírito Santo opôs embargos de declaração, apontando supostas omissões e contradições relacionadas à presunção de legitimidade do ato administrativo, à aplicabilidade do art. 14 da Portaria nº 079-R/2022, à existência de direito líquido e certo e à distinção entre os procedimentos desenvolvidos pela SEFAZ e pela GECOMP. Os aclaratórios foram rejeitados, ao fundamento de que a sentença enfrentou suficientemente as questões relevantes e de que a pretensão do embargante consistia, em verdade, na rediscussão do mérito. Em suas razões de apelação, o Estado do Espírito Santo suscita, inicialmente, a inadequação da via mandamental, sustentando que a comprovação da regularidade das atividades da empresa demandaria dilação probatória, inclusive mediante análise pericial, documental e testemunhal. No mérito, alega que a Portaria nº 057-R/2025 decorreu de procedimento fiscal regularmente instaurado e de constatações objetivas acerca da inexistência de atividade econômica real no território capixaba, da ausência de circulação física de mercadorias e da utilização de CFOPs incompatíveis com as operações alegadas pela empresa. Sustenta que a impetrante teria registrado suas operações mediante os CFOPs 6101 e 6102, quando, segundo o recorrente, eventual operação triangular exigiria a utilização dos códigos 6118, 6119 ou 6120. Defende a incidência da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, afirmando que a apelada não apresentou prova pré-constituída suficientemente robusta para afastá-la. Acrescenta que houve intimação da contribuinte no âmbito da fiscalização realizada pela SEFAZ, oportunidade em que ela teria podido apresentar documentos e justificativas. Argumenta, ainda, que o procedimento de bloqueio da emissão e recepção de documentos fiscais, conduzido pela SEFAZ, não se confunde com o procedimento de exclusão do COMPETE, de competência da GECOMP, e que as irregularidades constatadas autorizariam a suspensão imediata do benefício. Sustenta, por fim, que a manutenção da impetrante no programa, sem demonstração de efetiva atividade econômica, desvirtuaria a finalidade do COMPETE/ES, destinado ao desenvolvimento das estruturas produtivas, à geração de emprego e renda e ao fortalecimento da economia estadual. Requer a atribuição de efeito suspensivo à apelação e, no mérito, a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança. Em contrarrazões, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso. Afirma que não foi notificada especificamente pela GECOMP sobre a possibilidade de descredenciamento, tampouco lhe foi concedido o prazo previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Argumenta que a comunicação realizada pela SEFAZ acerca de restrições à emissão de documentos fiscais não substitui a notificação específica exigida para a exclusão do COMPETE. Reitera a legalidade das operações com entrada simbólica e sustenta que a existência de controvérsia quanto à classificação fiscal das operações não autorizava o descredenciamento sumário, sem contraditório administrativo. Nesta instância, a Procuradoria de Justiça deixou de oferecer parecer sobre o mérito, por entender que a demanda envolve interesse patrimonial e individual, não se enquadrando nas hipóteses previstas no art. 178 do Código de Processo Civil. A sentença também foi submetida ao reexame necessário, na forma do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso encontra-se prejudicado diante do julgamento definitivo da própria apelação. Conforme relatório, a controvérsia recursal consiste em definir se foi legítima a exclusão da empresa apelada do programa COMPETE/Atacadista por meio da Portaria nº 057-R/2025, especialmente diante da alegação de ausência de atividade econômica efetiva, inexistência de circulação física de mercadorias e incompatibilidade dos códigos fiscais utilizados nas operações. Pois bem. A sentença não merece reforma. Explico: 1. Da alegada inadequação do mandado de segurança O Estado sustenta que o mandado de segurança seria inadequado porque a análise da regularidade das operações comerciais da empresa dependeria de dilação probatória complexa. A argumentação, contudo, não alcança o fundamento determinante da concessão da ordem. O direito líquido e certo reconhecido na sentença não decorre da afirmação definitiva de que todas as operações fiscais da impetrante seriam regulares, nem de uma conclusão judicial exauriente quanto à correta utilização dos CFOPs. A ilegalidade impugnada consiste, primordialmente, na exclusão do programa COMPETE/Atacadista sem a prévia observância do procedimento administrativo previsto na própria regulamentação estadual, especialmente sem notificação específica e sem a concessão de prazo para defesa e regularização. A verificação desse vício prescinde de prova pericial, testemunhal ou de qualquer outra medida instrutória incompatível com a via mandamental. Trata-se de questão demonstrável documentalmente, mediante o confronto entre a Portaria nº 057-R/2025, as comunicações administrativas juntadas aos autos e o procedimento exigido pelo art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Não se pretende, nesta ação, substituir a Administração na análise técnica de cada operação fiscal. Busca-se controlar a legalidade do procedimento empregado para aplicar medida gravosa ao contribuinte. A circunstância de o próprio Estado sustentar que a questão fiscal demandaria perícia contábil, análise de milhares de notas, exame dos contratos e investigação da estrutura logística da empresa reforça, em verdade, a necessidade de instauração de procedimento administrativo regular, no qual tais elementos possam ser apreciados sob contraditório. A complexidade dos fatos alegados pela Fazenda não legitima a exclusão sumária. Ao contrário, demonstra que a decisão administrativa deveria ter sido precedida de instrução adequada e da efetiva participação da interessada. Rejeito, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita. 2. Do controle judicial do ato administrativo É incontroverso que o Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública na avaliação da conveniência e da oportunidade dos atos administrativos. Isso não significa, entretanto, que os atos administrativos estejam imunes ao controle jurisdicional: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MULTAS ADMINISTRATIVAS CONTRATUAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGALIDADE MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DO ATO SANCIONADOR. NECESSIDADE DE CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame. Agravo de instrumento interposto por sabor vitória alimentação Ltda. Contra decisão que em ação anulatória de multa contratual cumulada com tutela provisória de urgência em caráter incidental indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos n. 2022-8wwlr e n. 2022-xlk9t no valor total de R$ 364.13754 bem como o pedido de impedimento de inscrição em dívida ativa protesto negativação e outras medidas restritivas. A agravante sustenta a nulidade das sanções em razão de desequilíbrio econômico-financeiro decorrente da pandemia de covid-19 bloqueio judicial de créditos ausência de motivação específica cerceamento de defesa desproporcionalidade das multas e idoneidade das garantias ofertadas. II. Questão em discussão. Há 2 questões em discussão: (I) definir se estão presentes os requisitos para concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade das multas administrativas e os efeitos restritivos decorrentes de seu não pagamento; (II) estabelecer se a suspensão do crédito não tributário pode ser condicionada à prestação de caução idônea sem aceitação automática dos bens móveis e da apólice de seguro contratual inicialmente ofertados. III. Razões de decidir. Os documentos juntados aos autos revelam plausibilidade jurídica suficiente da tese da agravante pois demonstram pedido administrativo de reequilíbrio econômico-financeiro instruído com planilhas comparativas demonstrativos de composição de preços variação de insumos e posterior pedido de rescisão amigável o que afasta em juízo de verossimilhança a conclusão de inadimplemento voluntário desprovido de justificativa. A presunção de legitimidade do ato administrativo é relativa e não impede o controle jurisdicional da legalidade da motivação da proporcionalidade e da adequação da sanção ainda que não caiba ao judiciário substituir a administração em juízos de conveniência e oportunidade. A mera previsão contratual abstrata de multa compensatória não basta para afastar a plausibilidade do direito invocado porque a incidência da penalidade exige exame concreto das circunstâncias do caso inclusive quanto ao alegado desequilíbrio econômico-financeiro à tentativa de recomposição contratual e à proporcionalidade da resposta sancionatória. O perigo de dano está configurado pois a exigibilidade imediata das multas em valor expressivo pode ensejar protesto negativação restrições cadastrais impedimento de obtenção de certidão negativa prejuízo à participação em licitações e comprometimento da continuidade das atividades empresariais. A orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema 1.203 autoriza a suspensão da exigibilidade de crédito não tributário mediante fiança bancária ou seguro garantia idôneo em valor correspondente ao débito atualizado acrescido dos encargos admitidos pela jurisprudência não podendo a garantia ser recusada sem demonstração concreta de insuficiência defeito formal ou inidoneidade. O tema 1.385 do Superior Tribunal de Justiça reforça que a recusa de fiança bancária ou seguro garantia não pode decorrer de preferência abstrata por dinheiro exigindo demonstração concreta de insuficiência defeito formal ou inidoneidade da garantia oferecida. Os bens móveis e a apólice de seguro contratual apresentados pela agravante não se equiparam automaticamente a seguro garantia judicial ou fiança bancária porque não houve demonstração suficiente nesta fase processual de liquidez adequação formal e equivalência segura ao débito discutido. A solução adequada consiste em suspender a exigibilidade das multas e os efeitos restritivos decorrentes exclusivamente do não pagamento condicionando a eficácia da medida à prestação de caução idônea preferencialmente por seguro garantia judicial ou fiança bancária em valor integral do débito atualizado a ser apresentada e homologada pelo juízo de origem. A medida não importa incursão indevida no mérito administrativo nem viola a separação dos poderes pois representa exercício legítimo do controle jurisdicional de legalidade e da tutela provisória para evitar danos graves antes da cognição exauriente na ação principal. lV. Dispositivo e tese. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa como crédito não tributário admite tutela provisória de urgência quando os autos revelam plausibilidade jurídica da impugnação e risco concreto de dano grave decorrente da exigibilidade imediata do débito. 2. O poder judiciário pode controlar inclusive em sede cautelar a legalidade a motivação e a proporcionalidade do ato administrativo sancionador sem substituir a administração em juízo de conveniência e oportunidade. 3. A suspensão da exigibilidade do crédito não tributário pode ser condicionada à prestação de caução idônea preferencialmente mediante seguro garantia judicial ou fiança bancária não sendo suficientes por si sós bens móveis e apólice de seguro contratual sem demonstração concreta de adequação e liquidez. Dispositivos relevantes citados: CPC art. 300; LEF art. 9º II e § 3º; CPC arts. 805 e 835 § 2º; CTN art. 151. Jurisprudência relevante citada: STJ tema 1.203 primeira seção; STJ tema 1.385. (TJES; AI 5007184-49.2025.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Data 18/05/2026) (destaquei) A atuação judicial é plenamente legítima quando destinada à verificação da competência, finalidade, forma, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e observância das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A sentença não reconheceu à empresa um direito absoluto e perpétuo à fruição do benefício, nem impediu a Administração de fiscalizar suas operações. O pronunciamento judicial limitou-se a anular o ato praticado sem o procedimento legalmente exigido, preservando a possibilidade de que a Administração instaure novo procedimento, apure as operações, examine os códigos fiscais utilizados e, ao final, profira decisão motivada, inclusive de descredenciamento, caso efetivamente comprovadas irregularidades. Não há, portanto, invasão do mérito administrativo, mas simples controle de legalidade. 3. Da ausência de prévia notificação específica O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal assegura aos litigantes, inclusive em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No âmbito do programa COMPETE/ES, o art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 estabeleceu procedimento específico para a exclusão do beneficiário, assegurando prazo mínimo de 30 dias úteis para manifestação, defesa e regularização. Uma vez instituído procedimento pela própria Administração, não lhe é facultado afastá-lo casuisticamente, especialmente quando o ato a ser praticado restringe situação jurídica já incorporada à esfera de interesses do administrado. A decisão liminar proferida no Agravo de Instrumento nº 5006940-23.2025.8.08.0000 examinou precisamente essa questão e invocou precedente das Câmaras Cíveis Reunidas deste Tribunal: MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL COMPETE-ES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROCESSO Nº 5004550-85.2022.8.08.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: C B P MACEDO COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GERENTE DE COMPETITIVIDADE Advogado do(a) IMPETRANTE: MATEUS BUSTAMANTE DIAS - ES33090-A EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL COMPETE-ES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DA NORMA DE PROCEDIMENTO Nº 002/2020 DA SECTIDES. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. a Norma de Procedimento nº 002/2020, aprovada pela Portaria nº 004-R/2020 da então Secretaria de Estado de Desenvolvimento, criou procedimento obrigatório e específico a ser observado no caso de exclusão de empresas do Compete-ES 2. Documentos colacionados aos autos (ID 2661651), a Impetrante recebe desde 2019 todas as comunicações afetas ao Compete-ES por meio do e-mail cadastrado no SisCompete, sendo esta a via oficialmente instituída pela Norma de Procedimento nº 002/2020 para tanto, não havendo, portanto, motivos para a ausência de notificação da empresa para a sua exclusão do benefício do Compete/ES. 3. Previsto requisito procedimental em ato normativo editado pela própria Administração Pública, não pode esta atuar em face dos administrados da forma que melhor lhe aprouver. 4. O ato formal de suspensão do benefício depende de prévia e obrigatória notificação da empresa pela Gerência de Competitividade (Gecomp), a fim de se oportunizar o contraditório, ampla defesa e a possibilidade de regularização. 5. Concedida a segurança. 6. Agravo interno prejudicado. (Data: 21/Nov/2022 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Número: 5004550-85.2022.8.08.0000 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: Mandado de Segurança Cível - Assunto: Garantias Constitucionais) (destaquei) A orientação é inteiramente aplicável ao caso. O apelante afirma que a empresa foi intimada no domicílio tributário eletrônico para prestar esclarecimentos à SEFAZ acerca das restrições à emissão e recepção de documentos fiscais. Entretanto, a própria argumentação recursal reconhece que o procedimento de fiscalização e bloqueio de documentos fiscais, conduzido pela SEFAZ, não se confunde com o procedimento de exclusão do COMPETE, atribuído à GECOMP. Essa distinção, longe de favorecer o recorrente, evidencia a insuficiência da comunicação invocada. A ciência acerca de restrições fiscais ou a solicitação de documentos pela SEFAZ não equivale à notificação específica de que a GECOMP pretendia excluir a empresa do programa COMPETE/Atacadista, com indicação dos fundamentos, das consequências possíveis e do prazo para defesa ou regularização. Não há demonstração de que a empresa tenha sido formalmente notificada pela autoridade competente para se manifestar, no procedimento de descredenciamento, sobre a alegada inexistência de atividade econômica, sobre a ausência de circulação física das mercadorias ou sobre a suposta inadequação dos CFOPs. A comunicação genérica acerca de medidas fiscais não pode ser utilizada como sucedâneo do procedimento específico previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Também não procede o argumento de que o contraditório poderia ser mitigado em razão da gravidade das suspeitas. A existência de indícios de irregularidade pode justificar fiscalização rigorosa e adoção de medidas cautelares previstas em lei, mas não autoriza o afastamento de garantia procedimental expressamente estabelecida pela própria Administração, sem demonstração de excepcionalidade concreta e sem fundamento normativo específico. A invocação abstrata da supremacia do interesse público não afasta o devido processo legal. O interesse público é concretizado pela atuação administrativa juridicamente vinculada, e não pela dispensa de garantias constitucionais. 4. Da presunção de legitimidade do ato administrativo A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos possui caráter relativo. Ela não convalida ato produzido em desconformidade com a Constituição e com as normas procedimentais editadas pela própria Administração. No caso concreto, a ausência de notificação específica e de oportunidade para defesa é objetivamente verificável e suficiente para afastar a higidez da Portaria nº 057-R/2025. Não houve indevida inversão do ônus probatório. A impetrante apresentou os documentos necessários à demonstração de que foi excluída do benefício sem o procedimento exigido. Competia ao Estado comprovar a realização da notificação específica pela GECOMP e a concessão do prazo regulamentar, o que não ocorreu. A presunção de legitimidade não permite presumir a existência de ato procedimental que não foi documentado nos autos. 5. Da ausência de circulação física e das operações com entrada simbólica O Estado sustenta que a empresa não possuía estoque ou circulação física de mercadorias no estabelecimento capixaba e que essa circunstância demonstraria a inexistência de atividade econômica efetiva. A ausência de mercadoria no estabelecimento no momento de determinada diligência não constitui, isoladamente, prova conclusiva de simulação ou de inexistência de atividade comercial. O art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 admite, no regime de não cumulatividade do ICMS, o creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DO TEMA N. 1.076/STJ. 1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. 4. - A Corte Especial, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 (RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP, RESP 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (STJ, AgInt no RESP n. 1.918.134/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 24-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 27-5-2022). 5. - Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo desprovido. Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0043315-27.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Creditamento extemporâneo relativo à aquisição de mercadorias que integraram o ativo da sociedade empresária. Alegação de glosa indevida e aplicação de multa pela Fazenda Estadual. Sentença de parcial procedência. Reforma em parte. Rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso do ERJ. Observância ao Princípio da Dialeticidade, na forma do art. 1.010, I e II, do CPC/2015. No mérito, o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF. Previsão no art. 20 caput, da Lei Complementar nº 87/1996. Lei Kandir, de possibilidade de creditamento de imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, conforme o Princípio da Não-Cumulatividade. Caso concreto sobre mercadorias destinadas ao ativo permanente. Ausência de creditamento no tempo devido. Prazo de 5(cinco) anos contados da emissão do documento, ou seja, da data da aquisição dos bens. Inteligência do art. 34, parágrafo único da Lei Estadual n. 2.657/96 e do art. 23, parágrafo único da Lei Kandir -Lei Complementar nº 87/1996. Correta a aplicação da multa prevista no art. 59, VII da Lei Estadual n. 2.657/96, eis que mais benéfica ao contribuinte, na forma do art. 106,II, "c", do CTN. O legislador foi categórico ao prever que a Lei mais benéfica ao contribuinte aplica-se a ato ou fato pretérito, desde que não tenha sido definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na Lei vigente ao tempo da sua prática. Legalidade da conversão da penalidade mais benéfica ao contribuinte. Contudo, assiste razão ao ERJ na sua pretensão de aplicação da multa prevista no art. 62-C, da Lei n. 2.657/96, com redação dada pela Lei n. 6.357/12. Entendimento do E. STF no sentido de que o princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, repousando as minúcias desse sistema na esfera da legalidade. Descumprimento de regramentos da Resolução SEF N. 6.346/2001 que atrai a incidência da multa prevista em legislação estadual. Majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do CPC. Jurisprudência e precedentes citados: 0015353-35.2016.8.19.0028. APELAÇÃO. Des(a). Pedro SARAIVA DE ANDRADE LEMOS. Julgamento: 04/09/2019. DÉCIMA Câmara Cível; 0008211-17.2014.8.19.0006. APELAÇÃO. Des(a). José Carlos PAES. Julgamento: 05/09/2018. DÉCIMA QUARTA Câmara Cível. DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO. PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO APELO. (TJRJ; APL 0009958-11.2016.8.19.0045; Resende; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Regina Lucia Passos; DORJ 03/04/2023; Pág. 277) (destaquei) O reconhecimento jurídico da entrada simbólica não significa que toda operação declarada pela empresa seja necessariamente regular, nem impede a Fazenda Pública de examinar se as notas fiscais, os contratos e os fluxos logísticos correspondem à realidade. Significa, contudo, que a mera inexistência de estoque físico no endereço cadastrado não autoriza, por si só, concluir pela inexistência de atividade econômica ou pela simulação de todas as operações. A eventual divergência entre os CFOPs 6101 e 6102 utilizados pela empresa e os códigos que o Estado considera adequados às operações triangulares constitui matéria técnica que deveria ter sido submetida ao contraditório administrativo. Se a Fazenda entende que os documentos fiscais não correspondem à efetiva natureza das operações, deve apresentar os elementos técnicos, oportunizar esclarecimentos, permitir a juntada de contratos, documentos de transporte e notas correlatas e, somente depois, emitir decisão motivada. Não se revela juridicamente admissível transformar uma divergência técnica ainda não submetida à defesa da contribuinte em fundamento para exclusão imediata do programa. A própria tese recursal de que seria necessária ampla análise pericial para demonstrar a simulação impede que a Administração trate a irregularidade como fato incontroverso, dispensando a participação da interessada. 6. Da segurança jurídica e da proteção da confiança A exclusão abrupta de programa fiscal que orientou a organização econômica da empresa também deve ser examinada à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. Não se está afirmando que o beneficiário possua direito adquirido à manutenção indefinida de incentivo fiscal em caso de descumprimento das condições normativas. O que se protege é a confiança legítima de que eventual supressão do regime será realizada de forma previsível, motivada e em conformidade com as regras procedimentais previamente estabelecidas. Nesse particular, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a proteção da confiança, como dimensão da segurança jurídica, deve ser observada no âmbito tributário, especialmente quando a política estatal induz o contribuinte a adaptar sua estrutura empresarial e a assumir contrapartidas econômicas: RIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DISCIPLINA DO ART. 178 DO CTN À HIPÓTESE DE ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. NÃO SUJEIÇÃO DOS VAREJISTAS AOS EFEITOS DO ART. 9º DA MP N. 690/2015 (CONVERTIDA NA LEI N. 13.241/2015). PRESENÇA DE ONEROSIDADE (CONTRAPARTIDA) NO CONTEXTO DO INCENTIVO FISCAL DA LEI N. 11.196/2005 ("LEI DO BEM"). PREMATURA CESSAÇÃO DA INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA ZERO. VULNERAÇÃO DA NORMA QUE DÁ CONCRETUDE AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO DA CONFIANÇA) NO ÂMBITO DAS ISENÇÕES CONDICIONADAS E POR PRAZO CERTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 544/STF. PRECEDENTES DESTA TURMA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Adequada a aplicação do art. 178 do Código Tributário Nacional à hipótese de fixação, por prazo certo e em função de determinadas condições, de alíquota zero da Contribuição ao PIS e da COFINS, porquanto os contribuintes, tanto no caso de isenção, quanto no de alíquota zero, encontram-se em posição equivalente no que tange ao resultado prático do alívio fiscal. lV - À luz de tal norma, não alcança o varejista a revogação prevista no art. 9º da MP n. 690/2015 (convertida na Lei n. 13.241/2015), dispositivo que antecipa, em três exercícios, o derradeiro dia da redução a zero, por prazo certo, das alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta das alienações dos produtos especificados na Lei n. 11.196/2005 ("Lei do Bem").V - A fruição da apontada desoneração sujeitava o varejista: (I) à limitação do preço de venda; e (II) à restrição de fornecedores, traduzindo inegável restrição à liberdade empresarial, especialmente, no ambiente da economia de livre mercado. Esse cenário, revela a contrapartida da Recorrente diante da ação governamental voltada à democratização do acesso aos meios digitais, pois esteve a contribuinte submetida ao desdobramento próprio daquele ônus - a diminuição do lucro -, impondo-se a imediata readequação da estrutura do negócio, além da manutenção dessa conformação empresarial durante o longo período de vigência do incentivo. VI - A proteção da confiança no âmbito tributário, uma das faces do princípio da segurança jurídica, prestigiado pelo CTN, deve ser homenageada, sob pena de olvidar-se a boa-fé do contribuinte, que aderiu à política fiscal de inclusão social, concebida mediante condições onerosas para o gozo da alíquota zero de tributos. Consistindo a previsibilidade das consequências decorrentes das condutas adotadas pela Administração outro desdobramento da segurança jurídica, configura ato censurável a prematura extinção do regime de alíquota zero, após sua prorrogação para novos exercícios, os quais, somados aos períodos anteriormente concedidos, ultrapassam uma década de ação indutora do comportamento dos agentes econômicos do setor, inclusive dos varejistas, com vista a beneficiar os consumidores de baixa renda. VII - A açodada cessação da incidência da alíquota zero da Contribuição ao PIS e da COFINS, vulnera o art. 178 do CTN, o qual dá concretude ao princípio da segurança jurídica no âmbito das isenções condicionadas e por prazo certo (Súmula n. 544/STF). Precedentes desta Turma: RESP n. 1.725.452/RS; RESP n. 1.845.082/SP; e RESP n. 1.849.819/PE, de minha relatoria para o acórdão, julgados em 08.06.2021.VIII - Recurso Especial provido, nos termos expostos. (STJ; REsp 1.988.364; Proc. 2022/0057732-1; RN; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022) (destaquei) Embora o precedente tenha sido proferido em contexto normativo distinto, a razão jurídica relativa à segurança, à boa-fé e à previsibilidade da atuação estatal mostra-se pertinente ao caso. A empresa aderiu a programa instituído pelo próprio Estado e estruturou suas operações sob determinado regime fiscal. A Administração pode fiscalizá-la e, comprovado o descumprimento das condições, excluí-la. Deve, entretanto, observar o procedimento que ela própria estabeleceu. 7. Da finalidade do COMPETE/ES Não se desconhece a relevância dos objetivos econômicos do COMPETE/ES, concebido para estimular investimentos, competitividade, geração de empregos e desenvolvimento das estruturas produtivas estaduais. Essas finalidades, todavia, não justificam a supressão das garantias procedimentais. A verificação de que a empresa não promove efetiva atividade econômica no território estadual, não gera empregos, não movimenta a cadeia logística ou utiliza o programa exclusivamente para obtenção de vantagem fiscal pode, em tese, justificar seu descredenciamento. Essa conclusão, porém, deve resultar de procedimento administrativo regular, instruído com os dados fiscais pertinentes e com efetiva oportunidade de manifestação da interessada. A finalidade pública do programa recomenda fiscalização rigorosa, mas igualmente exige decisão administrativa juridicamente válida. 8. Dos limites da segurança concedida Importa assentar que a manutenção da sentença não impede nova atuação administrativa. A segurança foi concedida para anular a Portaria nº 057-R/2025 em razão do vício procedimental e restabelecer a empresa no programa até que sobrevenha eventual decisão administrativa regularmente motivada e precedida de contraditório e ampla defesa. A Administração permanece autorizada a instaurar procedimento específico, notificar a empresa, examinar os CFOPs utilizados, verificar a existência de circulação jurídica ou física das mercadorias, analisar documentos de transporte, contratos, estoques, estrutura empresarial e eventual simulação. O que se veda é apenas a exclusão sumária, fundada em procedimento no qual a beneficiária não teve oportunidade de se defender. A solução adotada na origem concilia o dever de fiscalização do Estado com as garantias constitucionais do administrado, não havendo fundamento para sua reforma. 9. Da remessa necessária e dos honorários advocatícios Os fundamentos expostos também conduzem à manutenção da sentença em sede de remessa necessária. Por se tratar de mandado de segurança, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e da remessa necessária e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença que concedeu a segurança para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer a impetrante MARTINS COMÉRCIO DE RAPOSO LTDA. no programa COMPETE/Atacadista, sem prejuízo da possibilidade de instauração de novo procedimento administrativo, regularmente motivado e com observância do contraditório, da ampla defesa e do rito previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Julgo prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação. Sem honorários advocatícios recursais, em razão do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
TJES · Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5015293-77.2025.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: MARTINS COMERCIO DE RAPOSO LTDA RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL COMPETE/ATACADISTA. DESCREDENCIAMENTO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ESPECÍFICA PELA GERÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAMENTAR. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIAS. ENTRADA SIMBÓLICA. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÓDIGOS FISCAIS. NECESSIDADE DE APURAÇÃO ADMINISTRATIVA REGULAR. SEGURANÇA JURÍDICA E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. CONTROLE JUDICIAL DE LEGALIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e remessa necessária de sentença que, em mandado de segurança impetrado por sociedade empresária atuante no comércio atacadista de tecidos, anulou a Portaria nº 057-R/2025 e restabeleceu a impetrante no programa de incentivo fiscal COMPETE/Atacadista, por reconhecer que o descredenciamento ocorreu sem prévia notificação específica, sem oportunidade de defesa e sem concessão do prazo para regularização previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. O Estado sustentou a inadequação da via mandamental, a presunção de legitimidade do ato administrativo, a inexistência de atividade econômica efetiva no território estadual, a ausência de circulação física de mercadorias e a utilização de códigos fiscais incompatíveis com as operações declaradas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança constitui via adequada para examinar vício procedimental demonstrável por prova documental; (ii) estabelecer se a exclusão da beneficiária do COMPETE/Atacadista exige notificação específica pela Gerência de Competitividade e concessão de prazo para defesa e regularização; (iii) determinar se a comunicação realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda no âmbito de procedimento fiscal substitui a notificação própria do procedimento de descredenciamento; (iv) verificar se a ausência de estoque ou de circulação física de mercadorias e a divergência quanto aos códigos fiscais autorizam a exclusão sumária do programa; e (v) definir os limites do controle judicial sobre o ato administrativo de descredenciamento. III. RAZÕES DE DECIDIR O mandado de segurança mostra-se adequado quando o direito invocado decorre de vício procedimental comprovável mediante documentos, sem necessidade de perícia, prova testemunhal ou investigação exauriente sobre a regularidade de todas as operações fiscais da impetrante. A complexidade técnica das operações comerciais e a necessidade de examinar notas fiscais, contratos, fluxos logísticos e códigos fiscais reforçam a exigência de procedimento administrativo regularmente instruído, em vez de legitimarem a exclusão sumária da beneficiária. O Poder Judiciário pode controlar a competência, a finalidade, a forma, a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade e a observância do devido processo legal nos atos administrativos, sem substituir a Administração em juízos de conveniência e oportunidade. O art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 institui procedimento específico para a exclusão de beneficiário do COMPETE/ES e assegura prazo mínimo de 30 dias úteis para manifestação, defesa e regularização, vinculando a própria Administração às garantias procedimentais que estabeleceu. A exclusão do programa sem prévia notificação específica pela Gerência de Competitividade viola o contraditório e a ampla defesa assegurados pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. A comunicação encaminhada pela Secretaria de Estado da Fazenda para apresentação de esclarecimentos sobre restrições à emissão e à recepção de documentos fiscais não substitui a notificação específica destinada a informar a instauração do procedimento de descredenciamento, seus fundamentos, suas possíveis consequências e o prazo para defesa ou regularização. A existência de indícios de irregularidade autoriza fiscalização rigorosa e a adoção das medidas cautelares previstas em lei, mas não permite afastar garantia procedimental expressamente prevista na regulamentação administrativa sem fundamento normativo específico e sem demonstração de situação excepcional. A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos possui natureza relativa e não convalida ato praticado em desconformidade com a Constituição e com as normas procedimentais editadas pela própria Administração. Compete ao Estado demonstrar a realização da notificação específica pela autoridade competente e a concessão do prazo regulamentar, pois a presunção de legitimidade do ato administrativo não permite presumir a existência de providência procedimental não documentada nos autos. A ausência de mercadorias no estabelecimento durante determinada fiscalização não comprova, isoladamente, a inexistência de atividade econômica ou a simulação das operações, pois o art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 reconhece juridicamente a entrada real ou simbólica de mercadorias no estabelecimento. O reconhecimento da entrada simbólica não impede a Administração de verificar a correspondência entre as operações declaradas e a realidade, mas exige que a contribuinte possa apresentar contratos, documentos de transporte, notas fiscais correlatas e esclarecimentos antes da adoção de medida definitiva. A divergência entre os CFOPs 6101 e 6102 utilizados pela empresa e os códigos 6118, 6119 ou 6120 apontados pelo Estado constitui questão técnica sujeita ao contraditório administrativo e não autoriza, por si só, o descredenciamento imediato. A segurança jurídica e a proteção da confiança legítima asseguram ao beneficiário de política fiscal a previsibilidade de que eventual exclusão será motivada e realizada conforme o procedimento previamente estabelecido, sem conferir direito adquirido à manutenção indefinida do incentivo. As finalidades econômicas do COMPETE/ES, relacionadas ao estímulo à competitividade, à geração de empregos e ao desenvolvimento estadual, justificam fiscalização efetiva, mas não afastam as garantias constitucionais e regulamentares do administrado. A anulação da Portaria nº 057-R/2025 não impede a Administração de instaurar novo procedimento, examinar os códigos fiscais, os documentos de transporte, os contratos, os estoques, a estrutura empresarial e eventual simulação, desde que assegure contraditório, ampla defesa e decisão motivada. No mandado de segurança, não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação e remessa necessária desprovidas. Pedido de atribuição de efeito suspensivo prejudicado. Tese de julgamento: 1. O mandado de segurança constitui via adequada para controlar vício procedimental demonstrável por prova documental, ainda que a apuração definitiva das irregularidades fiscais alegadas demande instrução técnica complexa. 2. A exclusão de beneficiário do programa COMPETE/ES exige notificação específica pela autoridade competente e concessão do prazo de defesa e regularização previsto na regulamentação administrativa. 3. A comunicação realizada em procedimento fiscal conduzido pela Secretaria de Estado da Fazenda não substitui a notificação própria do procedimento de descredenciamento de competência da Gerência de Competitividade. 4. A presunção de legitimidade do ato administrativo não convalida o descredenciamento praticado sem contraditório, ampla defesa e observância do procedimento instituído pela própria Administração. 5. A ausência de circulação física de mercadorias e a divergência quanto aos códigos fiscais não autorizam a exclusão sumária do benefício quando dependem de apuração técnica submetida ao contraditório. 6. A anulação do descredenciamento por vício procedimental não impede a Administração de instaurar novo procedimento regularmente motivado para apurar as irregularidades e, se comprovadas, excluir a beneficiária do programa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; LC nº 87/1996, art. 20; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25; CPC, art. 178; Portaria nº 079-R/2022, art. 14. Jurisprudência relevante citada: TJES, AI nº 5007184-49.2025.8.08.0000, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Quarta Câmara Cível, j. 18.05.2026; TJES, MS nº 5004550-85.2022.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 21.11.2022; TJES, APL-RN nº 0043315-27.2011.8.08.0024, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, j. 02.08.2022; TJRJ, APL nº 0009958-11.2016.8.19.0045, Rel. Desª Regina Lucia Passos, Quinta Câmara de Direito Privado, j. 03.04.2023; STJ, REsp nº 1.988.364/RN, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19.04.2022; STF, Súmula nº 512; STJ, Súmula nº 105. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos autos do mandado de segurança impetrado por MARTINS COMÉRCIO DE RAPOSO LTDA. contra ato atribuído ao GERENTE DE COMPETITIVIDADE DA GERÊNCIA DE COMPETITIVIDADE – GECOMP, que excluiu a empresa impetrante do programa de incentivo fiscal COMPETE/Atacadista, mediante a Portaria nº 057-R/2025. Na petição inicial, a impetrante sustentou, em síntese, que atua no comércio atacadista de tecidos e constituiu filial no Estado do Espírito Santo para desenvolver suas atividades sob o regime fiscal do COMPETE/Atacadista. Afirmou que, em 17 de abril de 2025, foi excluída do referido programa, a pedido da Secretaria de Estado da Fazenda, sob o fundamento de inexistência de circulação física de mercadorias no endereço cadastrado e de ausência de atividade econômica efetiva no território estadual. Alegou que o descredenciamento foi realizado sem prévia notificação específica, sem a instauração de procedimento destinado à apuração das supostas irregularidades e sem a concessão do prazo para defesa e autorregularização previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Defendeu, ainda, que a ausência eventual de estoque físico no momento da fiscalização não caracterizaria irregularidade, pois parte de suas operações comerciais seria realizada mediante entrega direta das mercadorias pelo fornecedor ao adquirente final, com entrada simbólica no estabelecimento atacadista, sistemática admitida pelo art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996. Requereu, ao final, a concessão da segurança para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer sua participação no programa COMPETE/Atacadista. O pedido liminar foi inicialmente indeferido pelo Juízo de origem. Contra essa decisão, a impetrante interpôs o Agravo de Instrumento nº 5006940-23.2025.8.08.0000, no qual foi deferida tutela provisória recursal para suspender os efeitos da Portaria nº 057-R/2025 e reintegrar a empresa ao programa de incentivo fiscal. A autoridade apontada como coatora prestou informações, acompanhadas de documentos, defendendo a legalidade do ato administrativo. Sustentou que a fiscalização teria constatado ausência de atividade econômica efetiva no endereço cadastrado, inexistência de estoque ou circulação física de mercadorias e utilização de códigos fiscais incompatíveis com a sistemática das operações triangulares. O Ministério Público, em primeiro grau, deixou de se manifestar sobre o mérito, por entender ausente interesse público primário que justificasse sua intervenção. Sobreveio sentença por meio da qual o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita e concedeu a segurança, para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer o direito da impetrante de permanecer no programa COMPETE/Atacadista. A Magistrada sentenciante concluiu que a exclusão da empresa foi realizada sem observância do devido processo administrativo, notadamente sem prévia notificação específica e sem oportunidade para apresentação de defesa e regularização das supostas pendências, em afronta ao art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 e ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Consignou, também, que a ausência de circulação física de mercadorias no estabelecimento não poderia, isoladamente, servir de fundamento para a exclusão sumária, diante da possibilidade jurídica de entrada simbólica reconhecida pela legislação tributária. O Estado do Espírito Santo opôs embargos de declaração, apontando supostas omissões e contradições relacionadas à presunção de legitimidade do ato administrativo, à aplicabilidade do art. 14 da Portaria nº 079-R/2022, à existência de direito líquido e certo e à distinção entre os procedimentos desenvolvidos pela SEFAZ e pela GECOMP. Os aclaratórios foram rejeitados, ao fundamento de que a sentença enfrentou suficientemente as questões relevantes e de que a pretensão do embargante consistia, em verdade, na rediscussão do mérito. Em suas razões de apelação, o Estado do Espírito Santo suscita, inicialmente, a inadequação da via mandamental, sustentando que a comprovação da regularidade das atividades da empresa demandaria dilação probatória, inclusive mediante análise pericial, documental e testemunhal. No mérito, alega que a Portaria nº 057-R/2025 decorreu de procedimento fiscal regularmente instaurado e de constatações objetivas acerca da inexistência de atividade econômica real no território capixaba, da ausência de circulação física de mercadorias e da utilização de CFOPs incompatíveis com as operações alegadas pela empresa. Sustenta que a impetrante teria registrado suas operações mediante os CFOPs 6101 e 6102, quando, segundo o recorrente, eventual operação triangular exigiria a utilização dos códigos 6118, 6119 ou 6120. Defende a incidência da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, afirmando que a apelada não apresentou prova pré-constituída suficientemente robusta para afastá-la. Acrescenta que houve intimação da contribuinte no âmbito da fiscalização realizada pela SEFAZ, oportunidade em que ela teria podido apresentar documentos e justificativas. Argumenta, ainda, que o procedimento de bloqueio da emissão e recepção de documentos fiscais, conduzido pela SEFAZ, não se confunde com o procedimento de exclusão do COMPETE, de competência da GECOMP, e que as irregularidades constatadas autorizariam a suspensão imediata do benefício. Sustenta, por fim, que a manutenção da impetrante no programa, sem demonstração de efetiva atividade econômica, desvirtuaria a finalidade do COMPETE/ES, destinado ao desenvolvimento das estruturas produtivas, à geração de emprego e renda e ao fortalecimento da economia estadual. Requer a atribuição de efeito suspensivo à apelação e, no mérito, a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança. Em contrarrazões, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso. Afirma que não foi notificada especificamente pela GECOMP sobre a possibilidade de descredenciamento, tampouco lhe foi concedido o prazo previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Argumenta que a comunicação realizada pela SEFAZ acerca de restrições à emissão de documentos fiscais não substitui a notificação específica exigida para a exclusão do COMPETE. Reitera a legalidade das operações com entrada simbólica e sustenta que a existência de controvérsia quanto à classificação fiscal das operações não autorizava o descredenciamento sumário, sem contraditório administrativo. Nesta instância, a Procuradoria de Justiça deixou de oferecer parecer sobre o mérito, por entender que a demanda envolve interesse patrimonial e individual, não se enquadrando nas hipóteses previstas no art. 178 do Código de Processo Civil. A sentença também foi submetida ao reexame necessário, na forma do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e da remessa necessária. O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso encontra-se prejudicado diante do julgamento definitivo da própria apelação. Conforme relatório, a controvérsia recursal consiste em definir se foi legítima a exclusão da empresa apelada do programa COMPETE/Atacadista por meio da Portaria nº 057-R/2025, especialmente diante da alegação de ausência de atividade econômica efetiva, inexistência de circulação física de mercadorias e incompatibilidade dos códigos fiscais utilizados nas operações. Pois bem. A sentença não merece reforma. Explico: 1. Da alegada inadequação do mandado de segurança O Estado sustenta que o mandado de segurança seria inadequado porque a análise da regularidade das operações comerciais da empresa dependeria de dilação probatória complexa. A argumentação, contudo, não alcança o fundamento determinante da concessão da ordem. O direito líquido e certo reconhecido na sentença não decorre da afirmação definitiva de que todas as operações fiscais da impetrante seriam regulares, nem de uma conclusão judicial exauriente quanto à correta utilização dos CFOPs. A ilegalidade impugnada consiste, primordialmente, na exclusão do programa COMPETE/Atacadista sem a prévia observância do procedimento administrativo previsto na própria regulamentação estadual, especialmente sem notificação específica e sem a concessão de prazo para defesa e regularização. A verificação desse vício prescinde de prova pericial, testemunhal ou de qualquer outra medida instrutória incompatível com a via mandamental. Trata-se de questão demonstrável documentalmente, mediante o confronto entre a Portaria nº 057-R/2025, as comunicações administrativas juntadas aos autos e o procedimento exigido pelo art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Não se pretende, nesta ação, substituir a Administração na análise técnica de cada operação fiscal. Busca-se controlar a legalidade do procedimento empregado para aplicar medida gravosa ao contribuinte. A circunstância de o próprio Estado sustentar que a questão fiscal demandaria perícia contábil, análise de milhares de notas, exame dos contratos e investigação da estrutura logística da empresa reforça, em verdade, a necessidade de instauração de procedimento administrativo regular, no qual tais elementos possam ser apreciados sob contraditório. A complexidade dos fatos alegados pela Fazenda não legitima a exclusão sumária. Ao contrário, demonstra que a decisão administrativa deveria ter sido precedida de instrução adequada e da efetiva participação da interessada. Rejeito, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita. 2. Do controle judicial do ato administrativo É incontroverso que o Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública na avaliação da conveniência e da oportunidade dos atos administrativos. Isso não significa, entretanto, que os atos administrativos estejam imunes ao controle jurisdicional: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. MULTAS ADMINISTRATIVAS CONTRATUAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. CONTROLE JURISDICIONAL DA LEGALIDADE MOTIVAÇÃO E PROPORCIONALIDADE DO ATO SANCIONADOR. NECESSIDADE DE CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame. Agravo de instrumento interposto por sabor vitória alimentação Ltda. Contra decisão que em ação anulatória de multa contratual cumulada com tutela provisória de urgência em caráter incidental indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade das multas administrativas aplicadas nos processos administrativos n. 2022-8wwlr e n. 2022-xlk9t no valor total de R$ 364.13754 bem como o pedido de impedimento de inscrição em dívida ativa protesto negativação e outras medidas restritivas. A agravante sustenta a nulidade das sanções em razão de desequilíbrio econômico-financeiro decorrente da pandemia de covid-19 bloqueio judicial de créditos ausência de motivação específica cerceamento de defesa desproporcionalidade das multas e idoneidade das garantias ofertadas. II. Questão em discussão. Há 2 questões em discussão: (I) definir se estão presentes os requisitos para concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade das multas administrativas e os efeitos restritivos decorrentes de seu não pagamento; (II) estabelecer se a suspensão do crédito não tributário pode ser condicionada à prestação de caução idônea sem aceitação automática dos bens móveis e da apólice de seguro contratual inicialmente ofertados. III. Razões de decidir. Os documentos juntados aos autos revelam plausibilidade jurídica suficiente da tese da agravante pois demonstram pedido administrativo de reequilíbrio econômico-financeiro instruído com planilhas comparativas demonstrativos de composição de preços variação de insumos e posterior pedido de rescisão amigável o que afasta em juízo de verossimilhança a conclusão de inadimplemento voluntário desprovido de justificativa. A presunção de legitimidade do ato administrativo é relativa e não impede o controle jurisdicional da legalidade da motivação da proporcionalidade e da adequação da sanção ainda que não caiba ao judiciário substituir a administração em juízos de conveniência e oportunidade. A mera previsão contratual abstrata de multa compensatória não basta para afastar a plausibilidade do direito invocado porque a incidência da penalidade exige exame concreto das circunstâncias do caso inclusive quanto ao alegado desequilíbrio econômico-financeiro à tentativa de recomposição contratual e à proporcionalidade da resposta sancionatória. O perigo de dano está configurado pois a exigibilidade imediata das multas em valor expressivo pode ensejar protesto negativação restrições cadastrais impedimento de obtenção de certidão negativa prejuízo à participação em licitações e comprometimento da continuidade das atividades empresariais. A orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema 1.203 autoriza a suspensão da exigibilidade de crédito não tributário mediante fiança bancária ou seguro garantia idôneo em valor correspondente ao débito atualizado acrescido dos encargos admitidos pela jurisprudência não podendo a garantia ser recusada sem demonstração concreta de insuficiência defeito formal ou inidoneidade. O tema 1.385 do Superior Tribunal de Justiça reforça que a recusa de fiança bancária ou seguro garantia não pode decorrer de preferência abstrata por dinheiro exigindo demonstração concreta de insuficiência defeito formal ou inidoneidade da garantia oferecida. Os bens móveis e a apólice de seguro contratual apresentados pela agravante não se equiparam automaticamente a seguro garantia judicial ou fiança bancária porque não houve demonstração suficiente nesta fase processual de liquidez adequação formal e equivalência segura ao débito discutido. A solução adequada consiste em suspender a exigibilidade das multas e os efeitos restritivos decorrentes exclusivamente do não pagamento condicionando a eficácia da medida à prestação de caução idônea preferencialmente por seguro garantia judicial ou fiança bancária em valor integral do débito atualizado a ser apresentada e homologada pelo juízo de origem. A medida não importa incursão indevida no mérito administrativo nem viola a separação dos poderes pois representa exercício legítimo do controle jurisdicional de legalidade e da tutela provisória para evitar danos graves antes da cognição exauriente na ação principal. lV. Dispositivo e tese. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa como crédito não tributário admite tutela provisória de urgência quando os autos revelam plausibilidade jurídica da impugnação e risco concreto de dano grave decorrente da exigibilidade imediata do débito. 2. O poder judiciário pode controlar inclusive em sede cautelar a legalidade a motivação e a proporcionalidade do ato administrativo sancionador sem substituir a administração em juízo de conveniência e oportunidade. 3. A suspensão da exigibilidade do crédito não tributário pode ser condicionada à prestação de caução idônea preferencialmente mediante seguro garantia judicial ou fiança bancária não sendo suficientes por si sós bens móveis e apólice de seguro contratual sem demonstração concreta de adequação e liquidez. Dispositivos relevantes citados: CPC art. 300; LEF art. 9º II e § 3º; CPC arts. 805 e 835 § 2º; CTN art. 151. Jurisprudência relevante citada: STJ tema 1.203 primeira seção; STJ tema 1.385. (TJES; AI 5007184-49.2025.8.08.0000; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Data 18/05/2026) (destaquei) A atuação judicial é plenamente legítima quando destinada à verificação da competência, finalidade, forma, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e observância das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A sentença não reconheceu à empresa um direito absoluto e perpétuo à fruição do benefício, nem impediu a Administração de fiscalizar suas operações. O pronunciamento judicial limitou-se a anular o ato praticado sem o procedimento legalmente exigido, preservando a possibilidade de que a Administração instaure novo procedimento, apure as operações, examine os códigos fiscais utilizados e, ao final, profira decisão motivada, inclusive de descredenciamento, caso efetivamente comprovadas irregularidades. Não há, portanto, invasão do mérito administrativo, mas simples controle de legalidade. 3. Da ausência de prévia notificação específica O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal assegura aos litigantes, inclusive em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No âmbito do programa COMPETE/ES, o art. 14 da Portaria nº 079-R/2022 estabeleceu procedimento específico para a exclusão do beneficiário, assegurando prazo mínimo de 30 dias úteis para manifestação, defesa e regularização. Uma vez instituído procedimento pela própria Administração, não lhe é facultado afastá-lo casuisticamente, especialmente quando o ato a ser praticado restringe situação jurídica já incorporada à esfera de interesses do administrado. A decisão liminar proferida no Agravo de Instrumento nº 5006940-23.2025.8.08.0000 examinou precisamente essa questão e invocou precedente das Câmaras Cíveis Reunidas deste Tribunal: MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL COMPETE-ES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROCESSO Nº 5004550-85.2022.8.08.0000 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: C B P MACEDO COMERCIO DE AUTO PECAS LTDA COATOR: SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GERENTE DE COMPETITIVIDADE Advogado do(a) IMPETRANTE: MATEUS BUSTAMANTE DIAS - ES33090-A EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DO BENEFÍCIO FISCAL COMPETE-ES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DA NORMA DE PROCEDIMENTO Nº 002/2020 DA SECTIDES. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. a Norma de Procedimento nº 002/2020, aprovada pela Portaria nº 004-R/2020 da então Secretaria de Estado de Desenvolvimento, criou procedimento obrigatório e específico a ser observado no caso de exclusão de empresas do Compete-ES 2. Documentos colacionados aos autos (ID 2661651), a Impetrante recebe desde 2019 todas as comunicações afetas ao Compete-ES por meio do e-mail cadastrado no SisCompete, sendo esta a via oficialmente instituída pela Norma de Procedimento nº 002/2020 para tanto, não havendo, portanto, motivos para a ausência de notificação da empresa para a sua exclusão do benefício do Compete/ES. 3. Previsto requisito procedimental em ato normativo editado pela própria Administração Pública, não pode esta atuar em face dos administrados da forma que melhor lhe aprouver. 4. O ato formal de suspensão do benefício depende de prévia e obrigatória notificação da empresa pela Gerência de Competitividade (Gecomp), a fim de se oportunizar o contraditório, ampla defesa e a possibilidade de regularização. 5. Concedida a segurança. 6. Agravo interno prejudicado. (Data: 21/Nov/2022 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Número: 5004550-85.2022.8.08.0000 - Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Classe: Mandado de Segurança Cível - Assunto: Garantias Constitucionais) (destaquei) A orientação é inteiramente aplicável ao caso. O apelante afirma que a empresa foi intimada no domicílio tributário eletrônico para prestar esclarecimentos à SEFAZ acerca das restrições à emissão e recepção de documentos fiscais. Entretanto, a própria argumentação recursal reconhece que o procedimento de fiscalização e bloqueio de documentos fiscais, conduzido pela SEFAZ, não se confunde com o procedimento de exclusão do COMPETE, atribuído à GECOMP. Essa distinção, longe de favorecer o recorrente, evidencia a insuficiência da comunicação invocada. A ciência acerca de restrições fiscais ou a solicitação de documentos pela SEFAZ não equivale à notificação específica de que a GECOMP pretendia excluir a empresa do programa COMPETE/Atacadista, com indicação dos fundamentos, das consequências possíveis e do prazo para defesa ou regularização. Não há demonstração de que a empresa tenha sido formalmente notificada pela autoridade competente para se manifestar, no procedimento de descredenciamento, sobre a alegada inexistência de atividade econômica, sobre a ausência de circulação física das mercadorias ou sobre a suposta inadequação dos CFOPs. A comunicação genérica acerca de medidas fiscais não pode ser utilizada como sucedâneo do procedimento específico previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Também não procede o argumento de que o contraditório poderia ser mitigado em razão da gravidade das suspeitas. A existência de indícios de irregularidade pode justificar fiscalização rigorosa e adoção de medidas cautelares previstas em lei, mas não autoriza o afastamento de garantia procedimental expressamente estabelecida pela própria Administração, sem demonstração de excepcionalidade concreta e sem fundamento normativo específico. A invocação abstrata da supremacia do interesse público não afasta o devido processo legal. O interesse público é concretizado pela atuação administrativa juridicamente vinculada, e não pela dispensa de garantias constitucionais. 4. Da presunção de legitimidade do ato administrativo A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos possui caráter relativo. Ela não convalida ato produzido em desconformidade com a Constituição e com as normas procedimentais editadas pela própria Administração. No caso concreto, a ausência de notificação específica e de oportunidade para defesa é objetivamente verificável e suficiente para afastar a higidez da Portaria nº 057-R/2025. Não houve indevida inversão do ônus probatório. A impetrante apresentou os documentos necessários à demonstração de que foi excluída do benefício sem o procedimento exigido. Competia ao Estado comprovar a realização da notificação específica pela GECOMP e a concessão do prazo regulamentar, o que não ocorreu. A presunção de legitimidade não permite presumir a existência de ato procedimental que não foi documentado nos autos. 5. Da ausência de circulação física e das operações com entrada simbólica O Estado sustenta que a empresa não possuía estoque ou circulação física de mercadorias no estabelecimento capixaba e que essa circunstância demonstraria a inexistência de atividade econômica efetiva. A ausência de mercadoria no estabelecimento no momento de determinada diligência não constitui, isoladamente, prova conclusiva de simulação ou de inexistência de atividade comercial. O art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 admite, no regime de não cumulatividade do ICMS, o creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DO TEMA N. 1.076/STJ. 1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. 4. - A Corte Especial, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 (RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP, RESP 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (STJ, AgInt no RESP n. 1.918.134/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 24-05-2022, data da publicação/fonte: DJe de 27-5-2022). 5. - Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo desprovido. Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0043315-27.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 02/08/2022; DJES 11/08/2022) (destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Creditamento extemporâneo relativo à aquisição de mercadorias que integraram o ativo da sociedade empresária. Alegação de glosa indevida e aplicação de multa pela Fazenda Estadual. Sentença de parcial procedência. Reforma em parte. Rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso do ERJ. Observância ao Princípio da Dialeticidade, na forma do art. 1.010, I e II, do CPC/2015. No mérito, o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF. Previsão no art. 20 caput, da Lei Complementar nº 87/1996. Lei Kandir, de possibilidade de creditamento de imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, conforme o Princípio da Não-Cumulatividade. Caso concreto sobre mercadorias destinadas ao ativo permanente. Ausência de creditamento no tempo devido. Prazo de 5(cinco) anos contados da emissão do documento, ou seja, da data da aquisição dos bens. Inteligência do art. 34, parágrafo único da Lei Estadual n. 2.657/96 e do art. 23, parágrafo único da Lei Kandir -Lei Complementar nº 87/1996. Correta a aplicação da multa prevista no art. 59, VII da Lei Estadual n. 2.657/96, eis que mais benéfica ao contribuinte, na forma do art. 106,II, "c", do CTN. O legislador foi categórico ao prever que a Lei mais benéfica ao contribuinte aplica-se a ato ou fato pretérito, desde que não tenha sido definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na Lei vigente ao tempo da sua prática. Legalidade da conversão da penalidade mais benéfica ao contribuinte. Contudo, assiste razão ao ERJ na sua pretensão de aplicação da multa prevista no art. 62-C, da Lei n. 2.657/96, com redação dada pela Lei n. 6.357/12. Entendimento do E. STF no sentido de que o princípio constitucional da não cumulatividade é uma garantia do emprego de técnica escritural que evite a sobreposição de incidências, repousando as minúcias desse sistema na esfera da legalidade. Descumprimento de regramentos da Resolução SEF N. 6.346/2001 que atrai a incidência da multa prevista em legislação estadual. Majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do CPC. Jurisprudência e precedentes citados: 0015353-35.2016.8.19.0028. APELAÇÃO. Des(a). Pedro SARAIVA DE ANDRADE LEMOS. Julgamento: 04/09/2019. DÉCIMA Câmara Cível; 0008211-17.2014.8.19.0006. APELAÇÃO. Des(a). José Carlos PAES. Julgamento: 05/09/2018. DÉCIMA QUARTA Câmara Cível. DESPROVIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO. PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO APELO. (TJRJ; APL 0009958-11.2016.8.19.0045; Resende; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Regina Lucia Passos; DORJ 03/04/2023; Pág. 277) (destaquei) O reconhecimento jurídico da entrada simbólica não significa que toda operação declarada pela empresa seja necessariamente regular, nem impede a Fazenda Pública de examinar se as notas fiscais, os contratos e os fluxos logísticos correspondem à realidade. Significa, contudo, que a mera inexistência de estoque físico no endereço cadastrado não autoriza, por si só, concluir pela inexistência de atividade econômica ou pela simulação de todas as operações. A eventual divergência entre os CFOPs 6101 e 6102 utilizados pela empresa e os códigos que o Estado considera adequados às operações triangulares constitui matéria técnica que deveria ter sido submetida ao contraditório administrativo. Se a Fazenda entende que os documentos fiscais não correspondem à efetiva natureza das operações, deve apresentar os elementos técnicos, oportunizar esclarecimentos, permitir a juntada de contratos, documentos de transporte e notas correlatas e, somente depois, emitir decisão motivada. Não se revela juridicamente admissível transformar uma divergência técnica ainda não submetida à defesa da contribuinte em fundamento para exclusão imediata do programa. A própria tese recursal de que seria necessária ampla análise pericial para demonstrar a simulação impede que a Administração trate a irregularidade como fato incontroverso, dispensando a participação da interessada. 6. Da segurança jurídica e da proteção da confiança A exclusão abrupta de programa fiscal que orientou a organização econômica da empresa também deve ser examinada à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. Não se está afirmando que o beneficiário possua direito adquirido à manutenção indefinida de incentivo fiscal em caso de descumprimento das condições normativas. O que se protege é a confiança legítima de que eventual supressão do regime será realizada de forma previsível, motivada e em conformidade com as regras procedimentais previamente estabelecidas. Nesse particular, trago precedente do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a proteção da confiança, como dimensão da segurança jurídica, deve ser observada no âmbito tributário, especialmente quando a política estatal induz o contribuinte a adaptar sua estrutura empresarial e a assumir contrapartidas econômicas: RIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. DISCIPLINA DO ART. 178 DO CTN À HIPÓTESE DE ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. NÃO SUJEIÇÃO DOS VAREJISTAS AOS EFEITOS DO ART. 9º DA MP N. 690/2015 (CONVERTIDA NA LEI N. 13.241/2015). PRESENÇA DE ONEROSIDADE (CONTRAPARTIDA) NO CONTEXTO DO INCENTIVO FISCAL DA LEI N. 11.196/2005 ("LEI DO BEM"). PREMATURA CESSAÇÃO DA INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA ZERO. VULNERAÇÃO DA NORMA QUE DÁ CONCRETUDE AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA (PROTEÇÃO DA CONFIANÇA) NO ÂMBITO DAS ISENÇÕES CONDICIONADAS E POR PRAZO CERTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 544/STF. PRECEDENTES DESTA TURMA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Adequada a aplicação do art. 178 do Código Tributário Nacional à hipótese de fixação, por prazo certo e em função de determinadas condições, de alíquota zero da Contribuição ao PIS e da COFINS, porquanto os contribuintes, tanto no caso de isenção, quanto no de alíquota zero, encontram-se em posição equivalente no que tange ao resultado prático do alívio fiscal. lV - À luz de tal norma, não alcança o varejista a revogação prevista no art. 9º da MP n. 690/2015 (convertida na Lei n. 13.241/2015), dispositivo que antecipa, em três exercícios, o derradeiro dia da redução a zero, por prazo certo, das alíquotas da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta das alienações dos produtos especificados na Lei n. 11.196/2005 ("Lei do Bem").V - A fruição da apontada desoneração sujeitava o varejista: (I) à limitação do preço de venda; e (II) à restrição de fornecedores, traduzindo inegável restrição à liberdade empresarial, especialmente, no ambiente da economia de livre mercado. Esse cenário, revela a contrapartida da Recorrente diante da ação governamental voltada à democratização do acesso aos meios digitais, pois esteve a contribuinte submetida ao desdobramento próprio daquele ônus - a diminuição do lucro -, impondo-se a imediata readequação da estrutura do negócio, além da manutenção dessa conformação empresarial durante o longo período de vigência do incentivo. VI - A proteção da confiança no âmbito tributário, uma das faces do princípio da segurança jurídica, prestigiado pelo CTN, deve ser homenageada, sob pena de olvidar-se a boa-fé do contribuinte, que aderiu à política fiscal de inclusão social, concebida mediante condições onerosas para o gozo da alíquota zero de tributos. Consistindo a previsibilidade das consequências decorrentes das condutas adotadas pela Administração outro desdobramento da segurança jurídica, configura ato censurável a prematura extinção do regime de alíquota zero, após sua prorrogação para novos exercícios, os quais, somados aos períodos anteriormente concedidos, ultrapassam uma década de ação indutora do comportamento dos agentes econômicos do setor, inclusive dos varejistas, com vista a beneficiar os consumidores de baixa renda. VII - A açodada cessação da incidência da alíquota zero da Contribuição ao PIS e da COFINS, vulnera o art. 178 do CTN, o qual dá concretude ao princípio da segurança jurídica no âmbito das isenções condicionadas e por prazo certo (Súmula n. 544/STF). Precedentes desta Turma: RESP n. 1.725.452/RS; RESP n. 1.845.082/SP; e RESP n. 1.849.819/PE, de minha relatoria para o acórdão, julgados em 08.06.2021.VIII - Recurso Especial provido, nos termos expostos. (STJ; REsp 1.988.364; Proc. 2022/0057732-1; RN; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022) (destaquei) Embora o precedente tenha sido proferido em contexto normativo distinto, a razão jurídica relativa à segurança, à boa-fé e à previsibilidade da atuação estatal mostra-se pertinente ao caso. A empresa aderiu a programa instituído pelo próprio Estado e estruturou suas operações sob determinado regime fiscal. A Administração pode fiscalizá-la e, comprovado o descumprimento das condições, excluí-la. Deve, entretanto, observar o procedimento que ela própria estabeleceu. 7. Da finalidade do COMPETE/ES Não se desconhece a relevância dos objetivos econômicos do COMPETE/ES, concebido para estimular investimentos, competitividade, geração de empregos e desenvolvimento das estruturas produtivas estaduais. Essas finalidades, todavia, não justificam a supressão das garantias procedimentais. A verificação de que a empresa não promove efetiva atividade econômica no território estadual, não gera empregos, não movimenta a cadeia logística ou utiliza o programa exclusivamente para obtenção de vantagem fiscal pode, em tese, justificar seu descredenciamento. Essa conclusão, porém, deve resultar de procedimento administrativo regular, instruído com os dados fiscais pertinentes e com efetiva oportunidade de manifestação da interessada. A finalidade pública do programa recomenda fiscalização rigorosa, mas igualmente exige decisão administrativa juridicamente válida. 8. Dos limites da segurança concedida Importa assentar que a manutenção da sentença não impede nova atuação administrativa. A segurança foi concedida para anular a Portaria nº 057-R/2025 em razão do vício procedimental e restabelecer a empresa no programa até que sobrevenha eventual decisão administrativa regularmente motivada e precedida de contraditório e ampla defesa. A Administração permanece autorizada a instaurar procedimento específico, notificar a empresa, examinar os CFOPs utilizados, verificar a existência de circulação jurídica ou física das mercadorias, analisar documentos de transporte, contratos, estoques, estrutura empresarial e eventual simulação. O que se veda é apenas a exclusão sumária, fundada em procedimento no qual a beneficiária não teve oportunidade de se defender. A solução adotada na origem concilia o dever de fiscalização do Estado com as garantias constitucionais do administrado, não havendo fundamento para sua reforma. 9. Da remessa necessária e dos honorários advocatícios Os fundamentos expostos também conduzem à manutenção da sentença em sede de remessa necessária. Por se tratar de mandado de segurança, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e da remessa necessária e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença que concedeu a segurança para anular a Portaria nº 057-R/2025 e restabelecer a impetrante MARTINS COMÉRCIO DE RAPOSO LTDA. no programa COMPETE/Atacadista, sem prejuízo da possibilidade de instauração de novo procedimento administrativo, regularmente motivado e com observância do contraditório, da ampla defesa e do rito previsto no art. 14 da Portaria nº 079-R/2022. Julgo prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação. Sem honorários advocatícios recursais, em razão do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
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