2026-09-16 · TRF3
PODER JUDICIÁRIO 12ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5015137-24.2022.4.03.6182 EMBARGANTE: JBS S/A ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: FABIO AUGUSTO CHILO - SP221616 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Vistos, etc. Embargos foram opostos por JBS S/A (ID 257391922) em face da pretensão deduzida pela União nos autos da execução fiscal n. 5019803-39.2020.4.03.6182, ação por meio da qual é exigido IRPJ e CSLL do ano de 2006 – créditos consubstanciados nas CDAs nºs 80.2.20.115148-89 e 80.6.20.217146-93, decorrentes do Processo Administrativo nº 16643.720019/2011-10 –, além de IRPJ do ano de 2008, consubstanciado, a seu turno, nas CDAs nºs 80.2.20.115149-60 e 80.6.20.217147-74, decorrentes do Processo Administrativo nº 16643.720065/2013-72. Em sua inicial, diz a embargante indevidos os valores cobrados (i) relativos ao ano de 2008 em razão da ilegalidade da tributação de IRPJ e CSLL sobre lucros auferidos por pessoa jurídica controlada situada na Áustria, em razão da existência de tratado internacional que veda a dupla tributação, (ii) de IRPJ relativo ao ano de 2006, pois não foram deduzidos do valor apurado os valores retidos na fonte, medida que, quando considerada, faz afastar a existência de qualquer saldo. Subsidiariamente, diz ser indevida a Selic depois de decorridos 360 dias do protocolo de recurso na esfera administrativa até a data do seu julgamento em razão do disposto no artigo 24 da Lei n. 11.457/06, além de suscitar a existência de nulidade nos processos administrativos de origem, diante das inúmeras prorrogações do mandado de procedimento fiscal sem a devida intimação da empresa. Com a inicial, trouxe documentos pertinentes às suas alegações. Embargos recebidos (ID 259726712), com a suspensão do feito principal. Impugnação oferecida pela União (ID 287115045), ocasião em que refutou os argumentos da embargante, afirmando ser devida a tributação de lucros de pessoa jurídica controlada no exterior com base no art. 74 da MP nº 2.158-35/01, pois a incidência se dá, na situação, sobre o lucro apurado no exterior pela pessoa jurídica controladora situada no Brasil. Afirmou, ainda, (i) não haver nulidade nas prorrogações do mandado de procedimento fiscal, (ii) ser possível o lançamento de débitos informados em DIPJ, pois essa declaração não é instrumento bastante para a cobrança do débito, sendo inviável considera-la confissão de dívida e (iii) por fim, de forma suscinta, que não excedeu o prazo de 360 dias. Instada (ID 300196327), a embargante manifestou-se (ID 313324609), fazendo-o para afirmar a preclusão do direito da União de impugnar a alegação de erro na apuração do IRPJ exigido por meio da CDA nº 80.2.20.115148-89. Quanto às provas, requereu o julgamento antecipado da lide. Sobreveio pedido de desistência, formulado pela embargante, quanto às CDAs nºs 80.6.20.214146-93 e 80.2.20.115148-89, em razão da liquidação dos débitos ali embutidos por meio de adesão à proposta de transação instituída pelo Edital PGFN/RFB nº 3, de 27 de dezembro de 2023 (ID 326292306). Intimada (ID 348194587), a União concordou com a desistência parcial dos embargos, em razão do pagamento das CDAs noticiado (ID 350974301). É o relatório. Passo a decidir, fundamentando. I. Homologação da desistência parcial Diante (i) do pedido de desistência parcial dos embargos, pedido esse relativo às CDAs nºs 80.6.20.214146-93 e 80.2.20.115148-89, e (ii) da expressa concordância da União, homologo-o desde logo, fazendo-o com fundamento no artigo 487, III, “c” do CPC, com a consequente extinção da execução na sobredita extensão. Permanecem em julgamento as questões afetas às CDAs nºs 80.2.20.115149-60 e 80.6.20.217147-74, que passam a ser analisadas. II. Nulidade do processo administrativo pela prorrogação de mandado de procedimento fiscal sem intimação da empresa Diz a embargante que os processos administrativos que precederam esta execução fiscal são nulos, diante das diversas prorrogações do mandado de procedimento fiscal sem a sua devida intimação. Tal procedimento está previsto no artigo 9º da Portaria RFB nº 11.371/07 e na Portaria RFB 3.014/11, e tem como finalidade instaurar o procedimento de fiscalização do contribuinte, que poderá, ou não, culminar no lançamento do crédito tributário. A intimação do sujeito passivo quanto à instauração do procedimento é medida imprescindível à regularidade e validade do ato, pois, somente a partir desse momento é que se pode averiguar o cumprimento das prescrições legais quanto à fiscalização instaurada. Contudo, a ausência de intimação quanto às prorrogações deste mandado, sem alterações substanciais quanto ao objeto fiscalizado, não implica nulidade do procedimento e nem mesmo do processo administrativo dele resultante, pois dele já tinha conhecimento a embargante. Ressalte-se que não foram trazidas quaisquer demonstrações de que nas referidas prorrogações houve alteração que impediu a defesa da embargante. Ao contrário disso, pela cópia dos processos administrativos, é possível verificar que até mesmo em fase recursal a embargante teve a possibilidade de apresentar novos documentos para comprovar seus argumentos. Sabendo-se, assim, que a nulidade capaz de invalidar o ato de prorrogação da fiscalização somente se verifica quando há efetivo prejuízo à parte, o que não restou demonstrado nos autos, é de se rejeitar tal argumento. III. Incidência de IRPJ e CSLL sobre lucro de empresa controlada situada no exterior A questão que se põe controvertida diz respeito ao virtual confronto entre o artigo 7° do tratado internacional firmado entre Brasil e Áustria (Decreto nº 78.107/76) (instrumento voltado a evitar a dupla tributação da renda) e o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, que determina que lucros obtidos no exterior sejam tributados no país. Diz o artigo 7 do Decreto nº 78.107/76: Artigo 7° Lucros das empresas 1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente ai situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada seus lucros serão tributáveis no outro Estado mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente. 2. Quando uma empresa de um Estado Contratante de um Estado Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante através de um estabelecimento permanente ai situado serão atribuídos em cada Estado Contratante a esse estabelecimento permanente os lucros que obteria se constituísse uma empresa distinta e separada exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um estabelecimento permanente. 3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente é permitido deduzir as despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento permanente, incluindo as despesas de administração assim realizados. 4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de comprar mercadorias para a empresa. 5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão afetados pelas disposições deste Artigo. 6. O disposto nos parágrafos 1 a 5 também se aplica aos rendimentos recebidos pelo “Stille Gesellschafter” de uma “Stille Gesellschaft” da lei austríaca. Por sua vez, prevê o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 (vigente à época): Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. Pois bem. Os tratados internacionais, por força do artigo 98 do CTN, tem prevalência sobre a legislação interna, ainda que essa seja editada posteriormente. A dicção do texto legal não deixa margem de dúvidas: Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. No caso concreto, enquanto a legislação interna determina que os lucros de coligadas ou controladas no exterior devam ser incluídos na base de cálculo do imposto de renda apurado no Brasil, o tratado internacional determina que o lucro apurado em cada país seja tributado unicamente neste mesmo país. É claro, nesse quadro, o confronto entre as legislações analisadas, o que não torna o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 ilegal ou inconstitucional, mas impõe uma interpretação conciliatória das suas disposições. É possível que os lucros apurados por coligada ou controlada no exterior componham a base de incidência do imposto de renda no Brasil, ficando excluídos dessa situação os lucros auferidos por empresa situada em países com os quais o Brasil possua tratado para evitar a bitributação. Parece ser essa a lógica almejada pela legislação: tributa-se em bases universais, assim entendido o lucro apurado no Brasil acrescido do lucro apurado por empresas controladas e coligadas da empresa brasileira e que estejam situadas no exterior, ressalvando-se os casos em que o Brasil tenha firmado acordo para evitar a bitributação. E é exatamente essa a lógica que dá assento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2588, de cuja ementa se extrai a seguinte passagem, por mim grifada, dada a relevância do trecho para o presente caso: TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE TIVEREM SIDO APURADOS (“31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO”). ALEGADA VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001, ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 2º (LC 104/2000). 1. Ao examinar a constitucionalidade do art. 43, § 2º do CTN e do art. 74 da MP 2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados: 1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que o dia 31 de dezembro de cada ano está dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de participação nos lucros; 1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir “planejamento tributário”) ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de de Equivalência Patrimonial – MEP, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976, art. 248); 1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada; 1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal, com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização. 2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado reconhece: 2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam “paraísos fiscais”; 2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei); 2.3. A inconstitucionalidade do art. 74 par. ún., da MP 2.158-35/2001, de modo que o texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de 2001. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP 2.158/2001. (ADI 2588, Relatora Min. ELLEN GRACIE, Relator para o Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10-04-2013, DJe-027 DIVULG 07-02-2014 PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01 PP-00001) Do que se verifica pela decisão tomada pelo STF, o art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 é aplicável quando se está diante de lucro auferido por controlada que esteja sediada em locais que tenham tributação da renda considerada favorecida – mais comumente conhecidos como “paraísos fiscais”. A Áustria, do que se vê da Portaria RFB nº 1.037/2010, não está incluída no rol dos países com tributação favorecida, além de ostentar, com o Brasil, o já mencionado tratado voltado a evitar a dupla tributação, tudo a impor o afastamento da aplicação do artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, que embasa a cobrança ora em discussão. Essa posição foi recentemente confirmada no julgamento do AgInt nos EDcl no REsp n. 1.633.513/SC pelo STJ, seguindo entendimento há tempos manifestado por aquela Corte (REsp 1.325.709/RJ e REsp 1.161.467/RS): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. MATÉRIA EXAMINADA PELO STF. PRECLUSÃO. EFEITO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS. LUCRO DA EMPRESA CONTROLADA. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA PELO PAÍS DO DOMICÍLIO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Após o julgamento do RE n. 541.090/SC, pelo Supremo Tribunal Federal, considerando ilegítima a tributação retroativa, nos termos do parágrafo único do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, os autos foram devolvidos à origem para que o Colegiado a quo se manifestasse acerca dos efeitos dos tratados internacionais na tributação questionada, única matéria pendente de análise por este Superior Tribunal, diante da eficácia preclusiva da coisa julgada. II - Esta Corte adota o entendimento segundo o qual, nos termos dos Tratados Internacionais, o lucro auferido pela empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, é lucro próprio e assim tributado somente no País do seu domicílio; a pretensão de adicioná-lo ao lucro da empresa controladora brasileira fere os Pactos Internacionais Tributários e infringe o princípio da boa-fé nas relações exteriores. Precedentes. III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.633.513/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.) Portanto, os lucros auferidos pela controlada da embargante localizada na Áustria, país com o qual o Brasil possui tratado para evitar a dupla tributação, não deve ser computado na base de cálculo do imposto de renda no Brasil. Seria tudo simples até aqui, não fosse o fato de a legislação interna, em sua totalidade, contemplar outro aspecto que não pode ser aqui ignorado. É que a agregação do lucro de coligada ou controlada no exterior ao lucro da empresa nacional decorre do art. 25 da Lei 9.249/95, dispositivo que foi aplicado pelo CARF na situação dos autos e que, ao mesmo tempo em que contempla a agregação do montante alienígena ao lucro interno, admite a compensação do tributo pago no exterior com aquele devido no Brasil – previsão contida no artigo 26 daquele diploma. E a razão que impõe a subida desse aspecto, a par dos anteriores parecerem suficientes, está justamente em sua aplicação ao presente caso: administrativamente, com efeito, foi determinada a adição do lucro auferido por controlada no exterior e a subsequente compensação do imposto de renda pago no exterior com o imposto devido no Brasil. A decisão do CARF tomada nesse sentido – que culminou no relatório juntado às fls. 37/38 do ID 257396435 – decorreria da interpretação segundo a qual, se há adição do lucro do exterior, deve haver a compensação do imposto pago no exterior. Mas o inverso também seria verdadeiro, como consectário lógico: se se afasta a inclusão do lucro no exterior da base de cálculo do lucro no Brasil, deve ser afastada a compensação com o imposto pago no exterior. Admitir-se o contrário implicaria a observância de apenas parte da legislação, o que é incoerente. E nem se alegue que, uma vez reconhecido o crédito no âmbito administrativo, o seu afastamento acarretaria reapuração do imposto, o que seria vedado em sede se embargos à execução. Fosse de outro modo não se poderia determinar a exclusão do lucro obtido no exterior daquele apurado no Brasil, pois isso também implicaria a reapuração. O pedido formulado pela embargante no sentido de ver prestigiada a prática da compensação com a simultânea exclusão do lucro obtido na Áustria nega a própria essência do seu argumento quanto à prevalência do tratado internacional sobre a legislação nacional. Nesses termos, como consequência da aplicação do tratado Brasil-Áustria ao presente caso, deve ser excluída a compensação do imposto pago pela subsidiária Uruguaia da controlada austríaca da embargante. IV. Juros Selic sobre o período excedente a 360 dias do protocolo do recurso Mantida parte da cobrança formulada na ação principal, resta analisar a questão relativa aos juros no período que extrapola os 360 dias seguintes ao protocolo do recurso administrativo e o seu julgamento. Nesse ponto, a razão está, antecipo, com a embargante. Dando voz ao princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF e arts. 4º e 6º do CPC), o artigo 24 da Lei 11.457/06 impõe ao julgador administrativo o dever julgar o recurso em até 360 dias contados do protocolo. Eis seus termos: Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Observadas essas condições, em que pese não haja na legislação um comando diretamente relacionado ao tempo de duração do processo administrativo, há ordem expressa para o tempo de julgamento do recurso. Mas e se, como no caso concreto, o indigitado prazo for inobservado? Referido estado de mora, tirante eventuais implicações disciplinares, obviamente não infirma o dever de julgar (mesmo que extrapolado o limite temporal desejado pela lei), impondo, de todo modo, um necessário ambiente de preservação do administrado, aquele a quem mais interessa o julgamento do recurso administrativo e que, estendido o prazo para tal medida, sofre efeitos deletérios de natureza econômica, bastando pensar, nesse sentido, na indevida extensão do tempo de incidência dos consectários legais. Razoável se mostra, portanto, que seja afastada a Selic no período compreendido entre 360° dia subsequente ao protocolo do recurso e a data de seu julgamento. Como apontado pela embargante, em relação ao PA 16643.720065/2013-72 e respectivas CDAs (80 6 20 217147-74 e 80 2 20115149-60), isso significa o afastamento da Selic entre janeiro de 2016 e fevereiro de 2019. Ex positis, (i) homologo a desistência parcial dos embargos, relativamente às CDAs nºs 80.6.20.214146-93 e 80.2.20.115148-89 (artigo 487, III, “c” do CPC), com a consequente extinção da execução fiscal nessa extensão, (ii) julgando parcialmente procedentes os embargos com relação às CDAs 80 6 20 217147-74 e 80 2 20115149-60, fazendo-o de modo a (ii.i) reconhecer aplicável o tratado Brasil-Áustria, com o afastamento da exigência do IRPJ e CSLL sobre o lucro apurado pela controlada situada naquele país, (ii.ii) afastar a compensação realizada com o imposto pago pela subsidiária da controlada situada na Áustria e (iii) afastar a incidência da Selic entre janeiro de 2016 e fevereiro de 2019, devendo a União, observados os parâmetros acima delimitados, reapurar os valores devidos pela embargante, com a correção das CDAs respectivas. À vista da solução aqui encontrada, condeno a União no pagamento de honorários em benefício dos patronos da embargante, na proporção em que foi sucumbente, sendo tal verba apurada mediante a incidência do percentual mínimo previsto nos incisos do parágrafo 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, observada a metodologia de cálculo preconizada no parágrafo 5º do mesmo dispositivo. Referido encargo deverá ser oportunamente apurado sobre o valor do crédito tido por inexigível, tendo sido eleita a alíquota mínima apontada nos incisos do precitado parágrafo 3º, porque, nos termos do anterior parágrafo (2º), o trabalho e o tempo exigidos não justificam a fixação em percentual majorado, sem que isso signifique a negação do indiscutível zelo daqueles profissionais. Mesmo sendo parcialmente sucumbente, deixo de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios em favor da União, na proporção em que perdera, posto que agregado ao crédito exequendo o encargo de que cuida o Decreto-lei n. 1.025/69. A presente sentença encontra assento no art. 487, incisos I e III, “c”, do Código de Processo Civil, implicando a extinção parcial do feito principal do feito principal, para cujos autos deverá ser prontamente trasladada, por cópia. Decisum sujeito a reexame necessário, nos termos do artigo 496, inciso II, do Código de Processo Civil. Com ou sem apelação, encaminhe-se os autos à superior instância, portanto. São Paulo, data da assinatura eletrônica. PAULO CESAR CONRADO Juiz Federal