5014129-15.2023.4.03.6105

Intimação

TRF3 · Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5014129-15.2023.4.03.6105 RELATOR(A): ANDRE NABARRETE NETO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: THE LYCRA COMPANY INDUSTRIA E COMERCIO TEXTIL LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: FERNANDO MUNHOZ RIBEIRO - SP292215-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - SP144994-A ADVOGADO do(a) APELADO: DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - SP238434-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL JUIZO RECORRENTE: 6ª VARA FEDERAL DE CAMPINAS/SP DECISÃO Remessa oficial e recurso de apelação interposto pela União (id 334862574) contra a sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu a ordem, para determinar a exclusão da parcela do ISS e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação, nos seguintes termos (id 334862572): Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para autorizar a impetrante a apurar as contribuições ao PIS-Importação e à COFINS-Importação, incidentes sobre a importação de serviços, excluindo, da base de cálculo dos aludidos tributos, o valor do ISS e das próprias contribuições, bem como reconhecer o direito da parte impetrante de compensar administrativamente os valores pagos indevidamente até os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, nos termos do artigo 74 da Lei n. 9.430/96 c/c o art. 26-A da Lei n. 11.457/2009, devidamente atualizados pela taxa Selic (incidente desde cada recolhimento indevido), a teor da Lei n. 9.250/95 e na forma da fundamentação, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Custas pela União, em reembolso. Decorrido o prazo para recursos voluntários, subam ao E. TRF para o reexame obrigatório (Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º). A UF argumenta, em síntese, que: a) quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS-importação, o feito deve ser extinto sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do CPC, por ausência de interesse processual (art. 19-A, III e § 1º, da Lei nº 10.522/ 2002); b) quanto à inclusão das próprias contribuições, alega que a base de cálculo consistente em valor aduaneiro não se aplica a serviços e que, no caso de serviços remunerados ao exterior, a CF previu a possibilidade de aplicação de outra base de cálculo, além da perfeita legalidade da incidência tributária questionada (arts. 110 e 142 do CTN, art. 7º, inciso II, da Lei n.º 10.865/2004). Pede a reforma do julgado. Contrarrazões registradas sob o id 334862576. O MPF manifestou-se no sentido do regular prosseguimento do feito (id 335250641). A decisão de id 340690974 recebeu o apelo apenas no efeito devolutivo. É o relatório. DECIDO À vista de que a matéria tem entendimento pacificado nesta turma, passo a decidir singularmente. Não assiste razão à apelante. Não merece acolhida a argumentação de ausência de interesse de agir no que toca ao pleito de exclusão do ISS, visto que a alegada possibilidade de repetição pela via administrativa não afasta o direito constitucional de acesso ao judiciário (art. 5º, incisos XXXV da CF). Inicialmente, cabe destacar o que dispõe o art. 149, § 2º, inciso III, aliena “a”, da CF: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; A questão em debate foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 559.937 (repercussão geral) no qual restou estabelecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS e da COFINS importação. Confira-se: Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS – Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 559937, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011) Observo que se afigura plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento destacado no que toca ao ISS, uma vez que sua inclusão na base de cálculo das contribuições discutidas configura alargamento indevido, em contrariedade à norma constitucional (art. 149, § 2º, inciso III, aliena “a”, da CF). Nesse contexto, afigura-se correto o provimento de 1º grau de jurisdição, ao afirmar que: Diante da clareza do texto constitucional (art. 149, § 2º, II e III, "a") de que, na importação de serviço, a base de cálculo é o valor aduaneiro, com razão o impetrante (...) – e conceder a ordem. Nesse mesmo sentido manifesta-se reiterada jurisprudência desta corte: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE VALOR ADUANEIRO. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelação e remessa necessária interpostas pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que concedeu segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS e os valores das próprias contribuições da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a importação de serviços, bem como para autorizar a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal. A sentença não fixou honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é constitucional a inclusão do ISS e dos valores das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação incidentes sobre a importação de serviços; (ii) verificar a possibilidade de compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal estabelece que as contribuições sociais incidentes sobre a importação podem adotar alíquotas ad valorem com base de cálculo no valor aduaneiro. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 559.937/RS (Tema 1 da repercussão geral), declarou inconstitucional a inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, por extrapolação do conceito constitucional de valor aduaneiro. A ratio decidendi do precedente aplica-se à importação de serviços, pois o art. 7º da Lei nº 10.865/2004 prevê a mesma sistemática de incidência para bens e serviços, não podendo a lei ordinária ampliar o conceito constitucional de valor aduaneiro para incluir tributos internos. A inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições incidentes sobre a importação de serviços configura alargamento indevido da base imponível, em violação ao art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal. O art. 110 do Código Tributário Nacional impede que a legislação tributária altere o conteúdo e o alcance de conceitos utilizados pela Constituição para delimitar competências tributárias. Reconhecido o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, a realização após o trânsito em julgado e a atualização pela taxa SELIC, nos termos da legislação de regência e da jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação e remessa desprovidas. Tese de julgamento: A base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação limita-se ao valor aduaneiro, nos termos do art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal. É indevida a inclusão do ISS e dos valores das próprias contribuições na base de cálculo das referidas exações na importação de serviços. É cabível a compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e o disposto no art. 170-A do CTN. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 149, § 2º, III, “a”; CTN, arts. 110, 168, 170-A; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.865/2004, art. 7º, I e II; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A; Lei nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 559.937/RS, rel. Min. Ellen Gracie, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 20.03.2013 (Tema 1); STF, RE 980249 AgR-segundo, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 29.04.2019; STF, RE 1167877/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2019; STF, ARE 1398279/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 15.09.2023; STF, RE 1456942/SP, rel. Min. Cristiano Zanin, j. 11.10.2023; STF, RE 1478130/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.03.2024; STJ, EREsp 1.770.495/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10.11.2021; STJ, REsp 1.111.003/PR, rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, j. 10.03.2010 (Tema 115); TRF3, ApCiv 5018377-15.2018.4.03.6100, rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j. 27.10.2020; TRF3, ApCiv 0006203-64.2015.4.03.6100, rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, j. 12.07.2022; TRF3, ApelRemNec 5000514-15.2025.4.03.6128, rel. Des. Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, j. 24.03.2026; TRF3, ApelRemNec 5034672-25.2021.4.03.6100, rel. Des. Fed. Wilson Zauhy Filho, j. 12.11.2025; TRF3, ApelRemNec 5005562-10.2023.4.03.6100, rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, j. 20.02.2025. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016902-53.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 17/06/2026, DJEN DATA: 18/06/2026) -grifei DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS IMPORTAÇÃO E DA COFINS IMPORTAÇÃO. ILEGALIDADE. CONCEITO DE VALOR ADUANEIRO. LEI N. 10.865/2004. RE 559.937/RS. APLICAÇÃO ANÁLOGA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELAÇÃO IMPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Ao apreciar o Tema 01 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “É inconstitucional a parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições. 2. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação, cuja base de cálculo consubstancia-se no valor aduaneiro. Precedentes desta E. Corte. 3. Reconhecido o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação o valor integral do ISS Importação o valor integral do ISS incidente no desembaraço aduaneiro, e das próprias contribuições, observados os critérios de compensação. 4. Critérios da compensação do indébito estabelecidos (prescrição quinquenal, observado o artigo 26-A da Lei 11.457/2009, atualização pela taxa Selic, após o trânsito em julgado). Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. 6.DESPROVIMENTO à apelação da União e PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário quanto aos critérios de compensação. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5034672-25.2021.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 12/11/2025, Intimação via sistema DATA: 03/12/2025) Repetição dos valores indevidamente recolhidos a) Do prazo prescricional A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido. b) Da comprovação do recolhimento A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.365.095/SP e do REsp 1.715.256/SP - Tema 118/STJ -, sob o rito dos recursos repetitivos, o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento. c) Da compensação Quanto ao reconhecimento do direito à compensação do indébito em mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese na Súmula 213/STJ: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração, sem que se observe afronta à Súmula 271/STF, conforme definido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial EREsp 1.770.495/RS, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) Em relação à legislação aplicável, o STJ, quando do julgamento do REsp 1137738 / SP no regime de representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 265): Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. No caso, ajuizada a ação em 2023, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18, se preenchidos seus requisitos, como assinalado na sentença. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. d) Dos consectários legais No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - Tema 145/STJ -, no sentido de que: aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). As argumentações concernentes aos arts. 110 e 142 do CTN, art. 7º, inciso II, da Lei n.º 10.865/2004, não têm o condão de infirmar o entendimento explicitado. Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento ao apelo e à remessa oficial. Intime-se. js ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal