5012295-05.2021.4.03.6183

Intimação

TRF3 · 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo · Sentença Tipo A

PODER JUDICIÁRIO 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Alameda Ministro Rocha Azevedo, 25, Cerqueira César, São Paulo - SP - CEP: 01410-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012295-05.2021.4.03.6183 AUTOR: RUBENS PEREIRA DA SILVA ADVOGADO do(a) AUTOR: IZAIAS LINO DE ALMEIDA - PR23771 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA Vistos. RUBENS PEREIRA DA SILVA, qualificado nos autos, propõe “Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição”, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de alguns períodos de trabalho como exercidos em atividades especiais e a concessão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios, desde a data da DER. Com a inicial vieram documentos. Concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial pela decisão ID 140863994. Petição e documentos ID 150608384. Afastada a relação de prevenção e determinada a citação do réu – decisão ID 170958001. Contestação com extrato ID 1814755371, na qual suscitada as preliminares de impugnação a justiça gratuita e litispendência, além de requerer a suspensão do processo, sob o argumento de que o documento trazido na inicial – PPP – não constou do processo administrativo e uma das atividades especiais estaria afeta ao Tema 1209. Como prejudicial ao mérito, defende haver prescrição quinquenal. Intimado o autor pela decisão ID 247496511, manteve-se silente. Decisão ID 254869742 na qual afastadas as preliminares de impugnação a justiça gratuita e litispendência. Petição do réu ID 259243407 na qual requer a apreciação do pedido de suspensão do processo. Nos termos da decisão ID 261346931 consignada a apreciação no momento oportuno e instadas as partes à produção de provas. Silentes, remetidos os autos conclusos para sentença conforme decisão ID 269052055. Nos termos da decisão ID 278710872, convertido o julgamento em diligência e remetidos os autos ao arquivo sobrestado para o aguardo do julgamento do Tema 1209 do STF. Petição do autor, no corrente ano requerendo o prosseguimento do feito – ID 263623697. Cientificadas as partes e determinada a remessa dos autos conclusos para sentença pela decisão ID 587575698. Silentes. É o relatório. Decido. Passo ao julgamento antecipado da lide. Não procede o pedido do réu a suspensão do feito, pelas razões na forma como explanadas em contestação. Note-se que, embora os recursos RESP’s nº 1.904.567-SP, nº 1.894.637/ES e nº 1.904.561/SP tenham sido selecionados para admissão como representativos de controvérsia pelo C. STJ, não houve, até a presente data, determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Dessa forma, não há óbice ao julgamento do feito nesta instância. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 21.12.2019 – NB 42/188.372.153-6. Consoante simulação administrativa (págs. 17/19 do ID 150609192) somados 33 anos, 01 mês e 05 dias, restando indeferido o benefício (ID 123803337). Conforme colocações feitas na petição inicial, pretende o autor o cômputo dos períodos de 25.05.1994 a 10.01.1995 (“SALVAGUARDA SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA.”), 12.01.1995 a 29.06.2002 (“BERNARD J. KAPLAN SHOPPINGS CENTERS PROMOÇÕES LTDA.”), 12.01.2004 a 06.06.2006 (“FERNANDO DE LIMA MENGE”), 01.11.2006 à 06.03.2008 (“JOSÉ ROBERTO KAUFFMANN”), e de 06.07.2009 a 12.11.2019 (“BERGAMAIS SUPERMECADOS LTDA.”), segundo defende, exercidos sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos entre 25.05.1994 a 10.01.1995 (“SALVAGUARDA SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA.”), 12.01.1995 a 29.06.2002 (“BERNARD J. KAPLAN SHOPPINGS CENTERS PROMOÇÕES LTDA.”), 12.01.2004 a 06.06.2006 (“FERNANDO DE LIMA MENGE”), 01.11.2006 à 06.03.2008 (“JOSÉ ROBERTO KAUFFMANN”), haja vista não existente qualquer documentação específica – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP - referente a tais empregadoras no processo administrativo concessório. E, sem indício razoável de prova documental à época ou, até mesmo, comprovada diligência da parte interessada na obtenção dos documentos específicos e inércia ou recusa do empregador em fornecê-los, não induz à viabilidade de diligência do juízo ou realização de prova pericial, como requerida. As atividades exercidas e meras anotações em CTPS não conduzem a tal mister, no caso, ao enquadramento pela categoria profissional. Dessa forma, não tendo o autor apresentado os documentos exigidos à demonstração de seu direito – DSS 8030 ou Perfil Profissográfico Previdenciário – os períodos controvertidos não podem ser considerados especiais. Em relação ao período entre 06.07.2009 a 12.11.2019 (“BERGAMAIS SUPERMECADOS LTDA.”), as informações contidas no PPP, datado de 05/12/2019 não conduzem ao enquadramento do período como especial. Para as atividades de ‘vigilante noturno’ e ‘vigilante’ o agente nocivo especificado seria ‘ergonômico’ (posições incorretas). Não há identificação profissional do responsável pelo registro ambiental, além de data de finalização da avaliação. Outrossim, pela descrição das atividades e natureza do estabelecimento, sem qualquer pertinência ao pretendido enquadramento. Ainda, no julgamento do RE 1.368.225/RS, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou, no Tema 1209, a tese de que a atividade de vigilante, armado ou não, não se caracteriza como especial para fins da aposentadoria prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal. Nesse sentido, partindo-se do julgamento do Tema 1057/STF, em que aprovada a tese de que “os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal”, a Corte inferiu que seria insustentável argumentar que os vigilantes se expõem a mais riscos do que os guardas civis municipais, além de que há jurisprudência consolidada no sentido de que a aposentadoria especial por atividade de risco não pode ser estendida às funções em que a periculosidade não é inerente ao oficio. Como o PPP não registra exposição a agente físico, químico ou biológico diverso da postulada periculosidade inerente à função, o período não pode ser reconhecido como especial. A especialidade pretendida está fundada exclusivamente na periculosidade decorrente do exercício da atividade de vigilante armado. Diante da tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1209, e ausente a indicação de outro agente nocivo no PPP, o período não pode ser reconhecido como especial. E, somente a título de argumentação já que sem qualquer documentação específica a tanto, tal como já dito, quanto ao eventual enquadramento pela função de “motorista”, com antes dito, pelo Código 2.4.4, do Decreto 53.831/64 ou Código 2.4.2 do Decreto 83.080/79, não há plausibilidade, haja vista que pela descrição das atividades realizadas pelo autor, tais não são aquelas inerentes ao motorista de ônibus ou de caminhão (‘de carga pesada’ ou ‘acima de 06 toneladas’), situação que, no caso, descaracteriza também o enquadramento das atividades. Ainda, aos períodos exercidos após 05.03.1997, quando em vigor as normas do Decreto 2.172/97, pressuposto essencial à consideração da atividade como especial, a partir de então, seria também o fático enquadramento da atividade exercida em dito Ato Normativo. Ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de informações necessárias, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. As informações ou, a falta delas, não conduzem ao pretendido enquadramento dos períodos como especiais e, via de consequência, não há resguardo à pretensão do autor a concessão do benefício, na forma como postulado. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide em relação ao reconhecimento dos períodos de 25.05.1994 a 10.01.1995 (“SALVAGUARDA SERVIÇOS DE SEGURANÇA LTDA.”), 12.01.1995 a 29.06.2002 (“BERNARD J. KAPLAN SHOPPINGS CENTERS PROMOÇÕES LTDA.”), 12.01.2004 a 06.06.2006 (“FERNANDO DE LIMA MENGE”), 01.11.2006 à 06.03.2008 (“JOSÉ ROBERTO KAUFFMANN”), e de 06.07.2009 a 12.11.2019 (“BERGAMAIS SUPERMECADOS LTDA.”), como exercidos em atividades especiais e a concessão do benefício de aposentadoria de aposentadoria por tempo de contribuição, pleitos afetos ao NB 42/188.372.153-6. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. São Paulo, data da assinatura digital. ANDREA BASSO Juíza Federal