5012098-96.2026.4.03.0000

Intimação

TRF3 · Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 Nº 5012098-96.2026.4.03.0000 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO AGRAVANTE: B. A. GABRIEL TRANSPORTES ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: RILLEY RICHIE RODRIGUES - SP265038 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto por B. A. GABRIEL TRANSPORTES contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante, nos seguintes termos: “Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por B. A. GABRIEL TRANSPORTES – EPP e BENJAMIM ARCHAGELO GABRIEL em desfavor da FAZENDA NACIONAL, alegando, em síntese: i) nulidade da CDA; ii) inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; iii) prescrição e decadência dos créditos tributários; iv) ilegitimidade passiva do sócio. A excepta impugnou os argumentos da excipiente (ID 468807731). É o relatório. Passo a decidir. Primeiramente, quanto à alegação de nulidade, anoto que, no caso dos autos, as certidões de dívida ativa possuem os requisitos previstos em lei, haja vista que o título consigna os dados pertinentes ao sujeito passivo, ao valor e à natureza dos débitos, bem como indicam o termo inicial, os juros e multa, com os respectivos fundamentos legais. Desse modo, estando as CDAs revestidas das condições legais previstas, com a menção dos diplomas legais aplicáveis ao caso, em face de presunção legal, não padecem de nulidade. Conforme preceitua o art. 3º da Lei 6.830/80: "Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite." Nesse passo, incabível falar-se em nulidade ou cerceamento de defesa por falta de demonstrativo do débito. O artigo 202, inciso II, do CTN e a Lei nº 6.830/80 estabelecem apenas o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 2º, parágrafo 5º, da referida Lei, não se aplicando o disposto no art. 798, I, "b", do CPC, às execuções fiscais. O entendimento já foi assentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 268. Neste sentido: EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente. 2. Os referidos requisitos encontram-se enumerados no art. 6º, da Lei 6.830/80, in verbis: "Art. 6º A petição inicial indicará apenas: I – o juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III – o requerimento para a citação. § 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º A petição inicial e a Certidão da Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico." 3. Conseqüentemente, é desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles. Inaplicável à espécie o art. 614, II, do CPC. (Precedentes: AgRg no REsp 1049622/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009; REsp 1065622/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; REsp 781.487/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 11/09/2008; REsp 762748 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 12.04.2007; REsp n.º 384.324/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 29/03/2006; REsp n.º 693.649/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 21/11/2005) 4. A própria Certidão da Dívida Ativa, que embasa a execução, já discrimina a composição do débito, porquanto todos os elementos que compõem a dívida estão arrolados no título executivo – que goza de presunção de liquidez e certeza –, consoante dessume-se das normas emanadas dos §§ 5º e 6º, do art. 2º, da Lei nº 6830/80, litteris: "Art. 2º (...) (...) § 5º – O Termo da Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º – A Certidão da Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente." 5. In casu, conquanto o voto da Relatora tenha consagrado a tese perfilhada por esta Corte Superior, o voto vencedor, ora recorrido, exigiu a juntada aos autos de planilha discriminativa de cálculos, razão pela qual merece ser reformado. 6. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.138.202/ES, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010.) Ademais, as CDAs indicam inúmeros dispositivos legais, atinentes à cobrança vinculada a estes autos, não havendo qualquer infringência ao disposto no art. 202, III, do CTN. No caso em apreço, a excipiente não demonstrou causa real de nulidade do título executivo, cingindo-se a enunciar tese genérica e imprecisa que, saliente-se, não faz prova contrária à legitimidade do título executivo extrajudicial, que como dito alhures, detém a presunção de certeza e liquidez. Ademais, quanto à alegação de ausência de notificação prévia, anoto que a própria CDA registra que a constituição do crédito decorre de declaração do contribuinte ("DECLARAÇÃO 009 – PESSOAL"), indicando as datas de notificação vinculadas a cada débito. A ausência de prova documental idônea que contrarie tais registros inviabiliza o acolhimento da tese nesta via estreita. Outrossim, saliento que a matéria relativa à exceção de pré-executividade restringe-se àquelas hipóteses em que o executado faz prova cabal e imediata da ilegalidade da cobrança. Sendo assim, necessário que comprove de plano a existência de vícios capazes de elidir a certeza e liquidez da certidão de dívida ativa. Em sede de exceção de pré-executividade, somente serão passíveis de conhecimento matérias de ordem pública, concernentes aos pressupostos processuais e condições da ação, que não se submetam ao crivo do contraditório e que não dependam de dilação probatória. Entendimento, inclusive, já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 393): A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Dessa forma, a alegação de necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS configura questão que admite amplo debate e necessita de confirmação probatória, o que transformaria, indevidamente, o executivo fiscal em procedimento de discussão, pertinente apenas em sede de embargos à execução fiscal. Do mesmo modo, a alegação de ilegitimidade passiva do excipiente BENJAMIM ARCHAGELO GABRIEL é controversa e admite amplo debate, o que transformaria igualmente o executivo fiscal em procedimento de discussão, pertinente apenas em sede de embargos à execução fiscal. Ademais, quando constante o nome do executado na CDA, o ônus da prova de inexistência do cometimento de qualquer ato ilícito ou fraudulento, das situações que permitem a responsabilidade tributária, na forma do art. 135, III, do CTN, em face da presunção de liquidez e certeza da CDA, passa a ser do administrador/diretor da pessoa jurídica (STJ, Resp 1.104.900, Rel. Ministra Denise Arruda). Ademais, no presente caso, os excipientes não juntaram documentos suficientes para demonstrar que os débitos objeto da execução fiscal foram fulminados pela decadência e/ou prescrição. A análise da CDA revela que os débitos referem-se às competências de agosto de 2022 a outubro de 2023, não havendo qualquer referência a débitos de 2018 ou 2019 mencionados na petição. Considerando que a inscrição em dívida ativa ocorreu em 21/05/2024 e o ajuizamento da ação em 13/05/2025, não se verifica o decurso do lustro prescricional previsto no art. 174 do CTN. Ante o exposto, INDEFIRO a objeção de pré-executividade. Por fim, anoto que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios (inclusive voltados à mera rediscussão do julgado) poderá dar ensejo à aplicação da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Manifeste-se a exequente, em termos de prosseguimento, inclusive trazendo o valor atualizado do débito. Prazo: 15 (quinze) dias. No silêncio, ou no caso de pedido de prazo suplementar, inclusive para eventuais diligências administrativas, suspendo o andamento do feito e determino sua remessa ao arquivo sobrestado, nos termos do artigo 40 da Lei 6.830/80. Intime-se.” Alega a agravante que a decisão agravada incorreu em fundamentação genérica e não enfrentou os vícios concretos da CDA especialmente por se tratar de débito do Simples Nacional que consiste em regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização que pode envolver IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, IPI, CPP, ICMS e ISS. Afirma que o Tema 268 do STJ não autoriza a supressão dos requisitos do artigo 202 do CTN e do artigo 2º, § 5º da LEF, tampouco impede o controle judicial da liquidez, certeza e exigibilidade do título. Sustenta que a nulidade formal/material da CDA é matéria cognoscível em exceção de pré-executividade e que a presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa e não absoluta. Defende que a tese do ICMS/ICMS-ST na base do PIS/COFINS não poderia ser afastada genericamente por suposta necessidade de dilação probatória por possuir núcleo eminentemente jurídico e porque a Fazenda Nacional e a Receita Federal detêm os dados fiscais, declarações, PGDAS-D, DAS, extratos de arrecadação, bases declaradas e informações necessárias para recompor o débito. Argumenta que embora a exceção de pré-executividade tenha indicado a existência de pagamentos não abatidos, inclusive competências de 2023, a decisão agravada se limitou a afirmar que a CDA abrange competências de agosto de 2022 a outubro de 2023 e que não haveria referência a débitos de 2018 ou 2019. Alega que a ausência de comprovação idônea da notificação e do processo administrativo impede a afirmação categórica de exigibilidade e que a responsabilidade do agravante Benjamin Archagelo Gabriel não pode subsistir sem demonstração dos pressupostos do artigo 135 do CTN. Afirma que a decadência e a prescrição não foram examinadas sob o ângulo correto, vez que sem o processo administrativo completo e sem memória discriminada não há como afirmar que todos os créditos foram regularmente constituídos, são exigíveis e que não há parcelas atingidas por vício temporal ou material. Defende que a decisão agravada permite execução por valor potencialmente excessivo em afronta aos artigos 805 e 803 do CPC. Em decisão liminar, indeferi o pedido de antecipação de tutela (ID 372638444). Por conseguinte, a União Federal apresentou suas contrarrazões em ID 378068463, pelo desprovimento das razões do agravo. Neste ponto, retornaram-me os autos conclusos. É o relatório. VOTO Conforme deixei registrado em decisão de cognição sumária, o instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória." Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste sentido: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei) (STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013) Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida. Além disso, em se tratando de matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores, tenho que podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula nº 393 do C. STJ. Nulidade da CDA Os requisitos obrigatórios da Certidão de Dívida Ativa estão previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, a saber: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV – a data em que foi inscrita; V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. (...) No caso dos autos, o documento Num. 363988347 – Pág. 1/19 do processo de origem demonstra que a certidão de dívida ativa que instruiu o feito originário preenche os requisitos legais, indicando a origem e natureza da dívida, número do respectivo processo administrativo, período de apuração, natureza da dívida, data de vencimento, termos iniciais de atualização monetária e juros de mora, forma de constituição do débito e de notificação e termo inicial de prescrição, além da fundamentação legal pertinente, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las. Neste sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. No tocante à nulidade alegada, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo 3º da Lei nº 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção "juris tantum” de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite. 2. No caso concreto, as CDAs nº 36.497.039-1 e nº 36.497.040-5 preenchem, a contento, os requisitos exigidos pelos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80. 3. Com efeito, verifica-se que foram especificados nas CDAs os fundamentos legais da dívida, a natureza do crédito, a origem, a quantia principal e os encargos, não havendo qualquer omissão que as nulifique, sendo notório, ainda, que os créditos fiscais em cobro foram constituídos via DCGB – DCG Batch, ou seja, mediante confissão da dívida pelo próprio contribuinte em GFIP. 4. Por fim, com relação à alegação de que as contribuições relativas às competências indicadas nas CDAs já foram objeto de pagamento, observa-se que, no caso dos autos, a questão demanda dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, Primeira Turma, AI 00171821820164030000, Relator Desembargador Federal Valdeci dos Santos, e-DJF3 22/02/2017) Apresentação do processo administrativo Ao tratar dos requisitos da petição inicial da execução fiscal, o artigo 6º da Lei nº 6.830/80 estabelece o seguinte: Art. 6º – A petição inicial indicará apenas: I – o Juiz a quem é dirigida; II – o pedido; e III – o requerimento para a citação. § 1º – A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º – A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º – A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º – O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais Como se percebe, o dispositivo legal prevê que a exordial do executivo fiscal deve ser instruída com a certidão de dívida ativa, inexistindo qualquer previsão legal de apresentação de cópia do processo administrativo ou do auto de infração. Sendo, assim, não há que se falar na nulidade da execução sob tal argumento. Em caso assemelhado ao posto nos autos, assim decidiu esta Corte Regional, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO E JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE NA EXECUÇÃO FISCAL. JUROS DE MORA E MULTA. AUSÊNCIA DE CONFISCO. PRESCRIÇÃO. INÍCIO DO PRAZO COM A ENTREGA DE DECLARAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. I. As Certidões de Dívida Ativa não contêm nulidade. Diferentemente do que consta das razões do recurso, a forma de constituição do crédito tributário veio informada no título – entrega de declaração fiscal –, assim como a fórmula de cálculo dos juros de mora, com a indicação da legislação aplicável e do termo inicial. II. A especificação do acréscimo moratório por período não consta das exigências legais, dizendo respeito a demonstrativo de cálculo, expressamente rejeitado pela jurisprudência (Súmula n. 559 do STJ). III. A juntada de cópia processo administrativo fiscal também não tem cabimento, seja porque não integra os requisitos de validade da CDA, seja porque o título executivo goza de presunção de certeza e liquidez, obrigando o devedor a provar a divergência do documento em relação ao lançamento e à realidade fenomênica (artigo 3 da Lei n. 6.830 de 1980). IV. Ademais, os créditos tributários foram constituídos mediante declaração do sujeito passivo, o que indica pleno conhecimento do conteúdo de cada obrigação tributária. V. O efeito confiscatório dos juros de mora e da multa tampouco se configura. A incidência da Taxa Selic, além de ter respaldo expresso no artigo 161, parágrafo primeiro, do CTN, garante a convergência da compensação da mora dos tributos com os parâmetros de mercado, trazendo razoabilidade ao cálculo, sem qualquer espoliação forjada especificamente para os créditos do Estado (STJ, AgInt no Resp 1649437, DJ 11.09.2018). VI. A aplicação de multa de 20% segue a mesma ponderação, porquanto se distancia do paradigma abstrato de confisco - 100% do valor da obrigação principal, segundo jurisprudência do STF exemplificada no ARE 938538, DJ 30.09.2016 – e mantém uma proporção adequada, enquanto instituto voltado a indenizar prejuízos decorrentes da inadimplência e inibir o descumprimento de prestações tributárias, num cenário de altos índices de sonegação. VII. Por fim, os tributos não estão sob os efeitos da prescrição. O termo inicial não corresponde à data do fato gerador das obrigações, mas à da constituição definitiva dos créditos, processada mediante entrega de declarações do sujeito passivo (artigo 174, caput, do CTN e Súmula n. 436 do STJ). VIII. Segundo os extratos fiscais (Id 1799732), o contribuinte entregou a documentação em 04 de 2016 e o despacho ordenador da citação, eleito pela lei como hipótese interruptiva do período prescricional, foi publicado em 05 de 2017, no curso do quinquênio previsto no artigo 174, caput, do CTN. IX. Deve constar a advertência de que a União não descumpriu os prazos necessários para a localização do devedor, de modo que a interrupção da prescrição se manteve com a publicação do despacho judicial, sem que ela possa ser atribuída à própria citação. X. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, Terceira Turma, AI 5022417-41.2017.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, Julgado em 06.02.2019) ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Como vimos, conforme entendimento sumulado pelo STJ, a exceção de pré-executividade é instrumento de defesa cabível apenas nos casos em que o vício alegado pode ser conhecido de ofício e de plano, independente de dilação probatória. Diversamente, caso se mostre necessária dilação probatória para comprovação do direito alegado, a via processual adequada são os embargos à execução. No caso concreto, tenho que a discussão instalada nos autos se amolda à necessidade de oposição de embargos. Com efeito, embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afigura-se indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível. Neste quadro, a comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer, à evidência, em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. 2. Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. 3. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível. 4. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5003530-62.2024.4.03.0000, Relator Desembargador Marcelo Saraiva, Julgado em 20.02.2025) “AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCLUSÃO ICMS. PIS E COFINS. RECURSO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados. Necessidade de dilação probatória, pela via processual adequada. Recurso não provido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Quarta Turma, AI 5024445-35.2024.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Monica Nobre, Julgado em 20.02.2025) Pagamentos não abatidos do crédito tributário – excesso de execução Alega a agravante, neste ponto, que a agravada desconsiderou pagamentos realizados de maio a outubro de 2023, deixando de abatê-los do crédito em execução. No que toca à alegação de excesso de execução em razão da desconsideração dos valores pagos, mostra-se evidente que a pretensão da agravante reclama a formação do contraditório e produção de provas, não sendo plausível que se reconheça o alegado excesso de execução sem que se oportunize à agravada, titular do crédito perseguido, a possibilidade de manifestação. Como vimos, o vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, o que não é o caso, à toda evidência, da alegação de excesso de execução em que é necessária a conferência de valores, aplicação de índices de juros, multa e correção. Descabida, portanto, a via processual eleita pela agravante para reconhecimento do excesso de execução. Neste sentido, transcrevo julgado desta E. Corte Regional: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO. PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Consolidado o entendimento no sentido da viabilidade do exame de inconstitucionalidade ou ilegalidade da execução fiscal, quando não envolvida dilação probatória, podendo ser discutidas questões de ordem pública, relacionadas aos pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade: Súmula 393/STJ. 2. A discussão da inconstitucionalidade, em si, da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB é, de fato, matéria de direito, que não exige dilação probatória. 3. Sucede, porém, que, em se tratando de impugnar título executivo, em que o valor do ICMS teria sido incluído na base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB, é inerente à resolução do conflito a determinação do excesso correspondente a tal apuração. 4. Tal questão não é estritamente de direito, mas envolve aspecto fático-probatório, sujeito à dilação por meio de comprovação documental ou até mesmo pericial, conforme o caso, não se adequando, pois, à via estreita da exceção de pré-executividade, em face da própria liquidez e certeza do título executivo que, embora possa ser, em princípio, afetada pela discussão da tese jurídica, somente pode ser efetivamente desconstituída, em detrimento da presunção legal, se liquidada, no plano fático-probatória, a apuração do excesso de execução. 5. A pretensão de que se efetue o cálculo a posteriori ou na via administrativa não resolve a controvérsia, pois ensejaria nova discussão sobre eventual adequação ou não do resultado apurado, perpetuando a lide, quando é certo que, pela liquidez e certeza do título executivo, não basta levantar, em tese, o direito, alegando inconstitucionalidade, sem provar, no bojo do próprio incidente, o excesso de execução, quantificando-o para que possa prevalecer sobre a presunção legal a favor do título executivo, o que, na espécie, como visto, não é possível dada a necessidade de dilação probatória para tanto. 6. Agravo de instrumento desprovido.” (negritei) (TRF 3ª Região, Terceira Turma, AI/SP 5012940-91.2017.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Nery Júnior, DJEN 18/08/2021) Decadência e prescrição Dispõem os artigos 173 e 174 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere êste artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nêle previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II – pelo protesto judicial ou extrajudicial; III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Examinando os autos do processo de origem, verifico que o crédito tributário em execução se refere ao exercício de 01.08.2023, com vencimento em 20.09.2023 e inscrito em dívida ativa da União em 21.05.2024, como se confere na certidão de dívida ativa nº 80 4 24 533971-30 (Num. 363988347 – Pág. 1/19 do processo de origem). Por sua vez, a execução fiscal de origem foi ajuizada em 13.05.2025 (Num. 363988346 – Pág. 1/3 do processo de origem). Neste quadro, constata-se que não houve decurso do lustro decadencial – para a constituição do crédito tributário – ou prescricional – para ajuizamento do executivo fiscal. Ilegitimidade passiva do sócio Examinando os autos do processo de origem, verifico que a agravante se trata de empresa individual, como se confere no Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral e Requerimento de Empresário protocolado na Junta Comercial de São Paulo (Num. 376282903 – Pág. 1/2 do processo de origem). Quanto ao tema, a remansosa doutrina, assim como a firme jurisprudência dos tribunais pátrios, é uníssona em apontar para o fato de que, em se cuidando de empresário individual, não há que se falar em distinção patrimonial, tendo em vista que não há nem mesmo a distinção de personalidade jurídica entre o titular da empresa individual e a própria empresa individual. A corroborar este entendimento, transcrevo julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. REDIRECIONAMENTO. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade patrimonial do empresário individual e as formalidades legais para sua inclusão no polo passivo de execução de débito da firma da qual era titular. 2. O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais, sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas. 3. A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que "a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica, sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual" (REsp 1.355.000/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016) e de que "o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica, de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica, para os fins de direito, inclusive no tange ao patrimônio de ambos" (AREsp 508.190, Rel. Min. Marco Buzzi, Publicação em 4/5/2017). (...) 9. Recurso Especial não conhecido.” (negritei) (STJ, Segunda Turma, REsp 1682989, Relator Ministro Herman Benjamin, DJE 09/10/2017) No mesmo sentido, julgado desta Corte Regional, in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO E EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REQUERIMENTO DA FAZENDA PÚBLICA PELA CONSTRIÇÃO DE FRAÇÕES IDEAIS DE IMÓVEIS EM NOME DO TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE SEPARAÇÃO ENTRE O TITULAR DA EMPRESA INDIVIDUAL E A PRÓPRIA EMPRESA INDIVIDUAL. MACIÇA JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ E DO E. TRF-3. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em se saber se o juízo de primeiro grau deveria ou não ter deferido o pleito pelas frações ideais dos imóveis objeto do litígio, que se encontram em nome do Sr. Marcos Roberto Amista, titular da empresa individual Marcos Roberto Amista EPP. Defende a Fazenda Pública que a constrição sobre as frações ideais seria medida que se impunha na espécie, porquanto os bens do empresário individual devem servir para o atendimento de dívidas contraídas pela empresa individual, sobretudo as tributárias. 2. A remansosa doutrina, assim como a firme jurisprudência dos tribunais pátrios, é uníssona em apontar para o fato de que, em se cuidando de empresário individual, não há que se falar em distinção patrimonial, tendo em vista que não há nem mesmo a distinção de personalidade jurídica entre o titular da empresa individual e a própria empresa individual. No caso em comento, não há controvérsia quanto ao fato de que a parte agravada compreende uma empresa individual. Havendo confusão de personalidade jurídica e de patrimônio entre o titular da firma individual e a própria empresa individual, não há que se invocar o argumento de que os bens pertenceriam apenas ao Sr. Marcos Roberto Amista, como o fez o juízo de primeiro grau, uma vez que tal lógica somente tem cabimento para as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) e para sociedades empresárias como as limitadas e as anônimas. 3. Agravo de instrumento provido para, reformando a decisão agravada, deferir o pedido de penhora sobre as frações ideais dos imóveis.” (negritei) (TRF 3ª Região, Primeira Turma, AI 5029251-89.2019.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, Julgado em 23.06.2020) Havendo, assim, confusão de personalidade jurídica e de patrimônio entre o titular da firma individual e a própria empresa individual, não há que se invocar o argumento de que a responsabilização do sócio da agravante “não pode subsistir sem demonstração dos pressupostos do art. 135 do CTN” (Num. 370910697 – Pág. 17), vez que tal lógica somente tem cabimento para as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI) e para sociedades empresárias como as limitadas e as anônimas. Assim, considerando as circunstâncias fáticas específicas do caso concreto, tenho, agora em decisão exauriente, que a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ante o exposto, confirmo a decisão liminar exarada que rejeitou a exceção de pré-executividade e, portanto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra. É como voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. NULIDADE DA CDA. NÃO CONFIGURADA. CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS E DA COFINS. EXCESSO DE EXECUÇÃO POR PAGAMENTOS NÃO ABATIDOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDAS. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE SEPARAÇÃO PATRIMONIAL. ARTIGO 135 DO CTN. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. Nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade é cabível estritamente para a discussão de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Inexiste nulidade no título executivo. A Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui a lide atende a todos os requisitos do art. 202 do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80 (LEF), indicando expressamente os fundamentos legais, a natureza da dívida, a origem e a forma de cálculo. É inexigível a juntada de cópia do processo administrativo fiscal ou de auto de infração para a instrução da petição inicial da execução fiscal. O art. 6º da LEF exige apenas que a exordial seja acompanhada da respectiva CDA, que goza de presunção legal de liquidez e certeza. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a aplicação desse entendimento para o reconhecimento de excesso de execução exige a prova pré-constituída da parcela indevidamente incluída na CDA. A quantificação do referido excesso, bem como a alegação de pagamentos anteriores não abatidos do crédito, demandam dilação probatória processada sob o contraditório, providência incompatível com a via da exceção de pré-executividade (devendo ser arguida em embargos à execução). Inocorrência de decadência ou prescrição (arts. 173 e 174 do CTN). O crédito tributário é relativo ao exercício de 2023, sendo inscrito em dívida ativa em maio de 2024 e executado em maio de 2025, não tendo transcorrido o lustro legal em nenhuma de suas fases. A executada constitui "Empresa Individual" (firma individual). A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte orienta que, para o empresário individual, não há distinção de personalidade jurídica ou separação patrimonial em relação à pessoa natural de seu titular. Diante da confusão patrimonial intrínseca à natureza do empresário individual, a responsabilização da pessoa física pelos débitos da firma decorre da própria estrutura empresarial, sendo inaplicável a exigência de demonstração dos pressupostos do art. 135 do CTN (excesso de poderes, infração à lei ou contrato), lógica restrita às sociedades com limitação de responsabilidade. Decisão liminar confirmada em cognição exauriente para manter a rejeição da exceção de pré-executividade. Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu confirmar a decisão liminar exarada que rejeitou a exceção de pré-executividade e, portanto, votar no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão