5011434-98.2026.4.03.6100

Intimação

TRF3 · 13ª Vara Cível Federal de São Paulo · Sentença

PODER JUDICIÁRIO 13ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5011434-98.2026.4.03.6100 IMPETRANTE: SMARTFIN COBRANCAS LTDA., BIOPAULI COMPRA, VENDA E LOCACAO DE IMOVEIS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: RAFAEL XAVIER VIANELLO - SP183203 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: FRANCISCO JOSE PINHEIRO GUIMARAES - SP144071-A ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: THIAGO PARANHOS NEVES - SP351018 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por SMARTFIN COBRANCAS LTDA. e BIOPAULI COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMOVEIS LTDA, em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), com pedido de liminar, com vistas a obter provimento jurisdicional que assegure o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes às próprias contribuições, suspendendo-se a exigibilidade, nos termos do art. 151, IV, do CTN, determinando à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança de tais créditos, bem como para que não representem óbice à renovação da certidão de regularidade fiscal, conforme fatos e fundamentos jurídicos narrados na exordial. Alega que é pessoa jurídica de direito privado e que, no regular exercício de suas atividades, está sujeita ao regime não cumulativo de PIS e de COFINS. Entende que o PIS e a COFINS não devem compor a receita bruta que serve de base de cálculo para essas contribuições, em consonância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.° 574.706/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, que determinou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, justamente por não representarem ingressos que integram o patrimônio do contribuinte e, assim, não se enquadram no conceito de faturamento ou receita. Continua que o Supremo Tribunal Federal, no RE n.° 574.706/RS (Tema 69) consolidou o entendimento, em sede de repercussão geral, de que os valores correspondentes ao ICMS, por não compor faturamento ou receita das empresas, deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ao final, requer seja concedido em definitivo a segurança pleiteada para que seja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes excluírem o PIS e da COFINS da receita bruta que serve de bases de cálculo para as contribuições PIS/COFINS, determinando-se, por consequência, à autoridade coatora que se abstenha de exigir dos impetrantes a inclusão do PIS e da COFINS nas bases de cálculo das parcelas vincendas dessas contribuições, bem como reaver os valores indevidamente liquidados mediante compensação com tributos e contribuições. A inicial veio acompanhada de documentos. O pedido de liminar foi indeferido (id 585506724). A União Federal requereu seu ingresso no feito. A autoridade coatora apresentou suas informações. O Ministério Público Federal apresentou parecer. É o relatório. Decido. PRELIMINARMENTE Inicialmente, defiro o ingresso da União no polo passivo do feito, com fundamento no disposto no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. No que concerne ao reconhecimento da repercussão geral da matéria controvertida, no RE 1.233.096, tema 1067 da controvérsia do STF, destaco que o Excelso Pretório, na decisão de afetação do recurso representativo em 27/03/2020, não deliberou pelo sobrestamento dos feitos em tramitação. Deste modo, até que a Corte se pronuncie sobre o tema, nada obsta o prosseguimento do presente feito perante as Instâncias ordinárias. DO MÉRITO Passo à análise do mérito e, neste sentido, verifica-se que, após a decisão que indeferiu a liminar, não se apresentou qualquer fato que pudesse conduzir à modificação do entendimento então perfilhado, razão pela qual seus termos serão aqui reproduzidos. Vejamos: "Pretende a parte impetrante a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no âmbito do RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, submetido à sistemática da repercussão geral, no qual se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Ocorre que, diferentemente do alegado, a jurisprudência não vem admitindo a extensão pura e simples do mesmo entendimento firmado pelo STF em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sem que se analisem particularidades referentes a cada situação específica. Em que pese o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, sobre a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR), é certo que a mesma Suprema Corte, também em repercussão geral, possui julgado no qual reconhece a constitucionalidade do “cálculo por dentro”, ou seja, de que é permitida a incidência do tributo sobre tributo. O E. STJ também possui entendimento de que “o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo” (REsp. nº 1.144.469/PR). Desse modo, não existindo julgamento posterior tanto do STF como do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS sobre as suas próprias bases de cálculo, não há respaldo para o acolhimento da pretensão da impetrante. Destaco os seguintes julgados: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77. 2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma tese abstrata. 3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção legal. Inteligência do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016.” (TRF da 4ª Região, 1ª Turma, AI nº 5023871-92.2018.404.0000,j. 12/09/2018, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios, grifei) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que o mesmo c.Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a "base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente", daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo "por dentro". 3. Anote-se, ainda, que a aplicação do entendimento do "tributo por dentro" se deve à mecânica, ou seja, à sistemática, razão pela qual, neste momento, não vislumbro relevância na tese da "base de cálculo" distinta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que, por ora, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do c.Supremo Tribunal Federal e do c.Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.” (TRF da 3ª Região, 4ª Turma, AI nº 5026224-35.2018.4.03.0000, j. 10/07/2019, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, grifei). TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. ICMS, PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO PIS COFINS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES IMPROVIDAS. - O Plenário do STF reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. - STF e STJ adotam entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo. - No que tange a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, não há que se falar em aplicação analógica do entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, por não se tratar de situação idêntica. - Para comprovação do indébito, basta a demonstração da condição de contribuinte. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Necessária observância do disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e art. 26-A, da Lei 11.457/2007. - Consolidada a possibilidade de utilização do MS para declaração do direito de compensação. - Assegurado à impetrante o direito de compensar o que indevidamente recolhido a título de ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A compensação dos valores pagos indevidamente somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta ação, aplicada a taxa SELIC. - Remessa necessária e apelações improvidas.” (TRF da 3ª Região, 4ª Turma, AC nº 5000675-36.2018.4.03.6139, j. 28/06/2019, Rel. Des. Fed. Mônica Autran Machado Nobre, grifei). “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos. 2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a "base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente", daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo "por dentro". 3. Nesse exato sentido, o C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. 4. Em igual andar esta C. Turma julgadora, na AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF-3ª Região, 4ª Turma, autos nº 5005127-74.2021.4.03.6110, j. 05/10/2022, Rel. Des. Fed. André Nabarrete). E especificamente, no que tange ao PIS/COFINS, a sistemática de apuração é mensal e sua incidência na própria base de cálculo encontra amparo na Lei nº 9.718/98 (art. 3º), na Lei nº 10.637/02 (art. 1º, § 1º), na Lei nº 10.833/03 (art. 1º, § 3º), tomando-se por remissão o disposto no art. 12, § 4º, do Decreto-lei nº 1.598/77, na redação conferida pela Lei nº 12.973/14. A sistemática inaugurada pela Lei nº 12.973/14 não trata, especificamente, de inovação, mas simples explicitação de técnica de tributação (“cálculo por dentro”) já adotada e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal quanto a outras exações, não havendo, a princípio, razão para impossibilitar sua aplicação, também, no que tange ao PIS/COFINS. Deste modo, não havendo que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade ou afronta ao ordenamento jurídico no que toca à questão posta em juízo, impõe-se o indeferimento do pedido liminar." Ademais, cabe reproduzir trecho da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5018342-41.2026.4.03.0000 (id 591112976), a qual encontra-se alinhada ao entendimento deste Juízo: "Anoto que, no julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias (RE 1.187.264/SP, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2021). Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Nesse sentido: ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015. Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do "cálculo por dentro" do PIS e da COFINS. Ademais, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Portanto, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR. Assim, a tese fixada no Tema 69, não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos." Deste modo, considerando-se que a natureza do mandado de segurança exige a presença de direito líquido e certo de plano, entendendo-se este como aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração, sem a necessidade de dilação probatória, de rigor a confirmação das razões do indeferimento da medida liminar, com a conseguinte denegação da segurança. Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Comunique-se ao Exmo. Desembargador Federal Relator do agravo de instrumento nº 5018342-41.2026.4.03.0000 (4ª Turma), acerca do teor da presente sentença. Após o trânsito em julgado, arquive-se o processo na baixa findo, observando-se as formalidades legais. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. MARCELO GUERRA MARTINS Juiz Federal