5010533-28.2020.4.03.6105

Intimação

TRF3 · Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010533-28.2020.4.03.6105 RELATOR(A): THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA APELANTE: ROBERTO BORDIN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a) APELANTE: THAIS DIAS FLAUSINO - SP266876-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANDRE JOSE DE PAULA JUNIOR - SP377953-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ROBERTO BORDIN ADVOGADO do(a) APELADO: THAIS DIAS FLAUSINO - SP266876-A ADVOGADO do(a) APELADO: ANDRE JOSE DE PAULA JUNIOR - SP377953-N DECISÃO Vistos, em julgamento. Demanda proposta objetivando o reconhecimento da especialidade de períodos laborais, para fins de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo (09/09/2010) ou mediante reafirmação da DER. O juízo de 1.º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/08/1972 a 10/04/1974, 01/05/1974 a 07/02/1975, 18/09/1975 a 16/02/1977, 02/05/1981 a 20/01/1982, 15/09/1982 a 24/12/1982, 02/05/1983 a 30/06/1985, 01/02/1982 a 10/05/1982, 02/09/1985 a 10/04/1986, 01/10/1986 a 13/11/1987 e 01/08/1988 a 31/01/1990, por categoria profissional de serralheiro, bem como dos períodos de 01/07/2008 a 10/03/2009, por exposição a ruído, e de 10/05/2011 a 23/04/2013, declarando o tempo especial insuficiente para a concessão da aposentadoria especial. Houve condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, com suspensão da exigibilidade em relação ao autor por ser beneficiário da Justiça Gratuita. O INSS apela sustentando a impossibilidade de enquadramento da atividade de serralheiro por categoria profissional para os períodos anteriores a 1990, a inadequação da metodologia de avaliação do ruído no período de 01/07/2008 a 10/03/2009, por ausência de indicação do Nível de Exposição Normalizado, e a impossibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 10/05/2011 a 23/04/2013 em razão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual informada no PPP e da ausência de comprovação da modalidade de soldagem executada. A parte autora apela arguindo, preliminarmente, o cerceamento de defesa decorrente da ausência de produção da prova pericial requerida na petição inicial, notadamente quanto aos períodos trabalhados nas empresas Edson Felipe Saes (02/01/1997 a 21/06/1999 e 01/06/2006 a 21/12/2007), Antonio Roberto Gil ME (01/06/2000 a 02/10/2001), Antonio de Campos Neto (07/07/2003 a 01/11/2005), P A Portas Automáticas Ltda. (quanto ao período remanescente de 11/03/2009 a 20/01/2010) e Visoflex Portas e Portões LT EPP (09/02/2010 a 09/09/2010), sustentando que a insuficiência documental apontada pela sentença como fundamento para o não reconhecimento da especialidade justificaria, exatamente por isso, a necessidade de perícia técnica, direta ou por similaridade. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para o reconhecimento da especialidade de todos os períodos controvertidos, com a concessão da aposentadoria especial desde a DER de 09/09/2010, e, de forma alternativa, a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,40. Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos. É o breve relatório, segue decisão. A controvérsia nos autos diz respeito à comprovação do direito à contagem diferenciada dos períodos laborais abaixo discriminados para fins de conversão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo (09/09/2010) ou mediante reafirmação da DER. Período: 01/08/1972 a 10/04/1974 Empregador: Amedes Aquilino Amacoretto Função: Aprendiz de serralheiro Prova(s): CTPS (Id 354480421, p.6) Períodos: 01/05/1974 a 07/02/1975; 18/09/1975 a 16/02/1977; 02/05/1981 a 20/01/1982; 01/02/1982 a 10/05/1982; 15/09/1982 a 24/12/1982; 02/05/1983 a 30/06/1985; 02/09/1985 a 10/04/1986; 01/10/1986 a 13/11/1987; 01/08/1988 a 31/01/1990 Empregadores: Luiz Vieira Cavalcanti; Artefatos de Metais Fisal Ltda. ME; Serralheria Amarchi Ltda.; TEE – Componentes Elétricos S/A; J. S. Figueira ME; Mitisuyasu Cromo Duro Ltda. Função: Serralheiro / meio oficial serralheiro Prova(s): CTPS (Id 354480421, pp 6 - 15) Períodos de 01/07/2008 a 10/03/2009 e de 11/03/2009 a 20/01/2010 Empregador: P A Portas Automáticas Ltda. Função: Meio oficial serralheiro Prova(s): CTPS (Id 354480421, p.18), PPP emitido em 10/03/2009 (Id. 354480420) Agente(s) nocivo(s): Ruído de 90,1 dB(A) de 01/07/2008 a 10/03/2009 Períodos de 09/02/2010 a 09/09/2010 e de 10/05/2011 a 23/04/2013 Empregador: Visoflex Portas e Portões Ltda. EPP Função: Soldador Prova(s): CTPS (Id 354480421, p.19), PPP com anotação de EPI eficaz (Id 354480423) Agente(s) nocivo(s): Radiação não ionizante (ultravioleta), fumos metálicos, óleo solúvel, thinner Períodos: 02/01/1997 a 21/06/1999 e 01/06/2006 a 21/12/2007 Empregador: Edson Felipe Saes Função: Serralheiro / serralheiro-instalador Prova(s): CTPS (Id. 354480421, p. 16) e laudo (Id. 354480419, p.25) Agente(s) nocivo(s): Ruído, calor e poeira mencionados no laudo, sem indicação de intensidade, temperatura ou composição química Período: 01/06/2000 a 02/10/2001 Empregador: Antonio Roberto Gil ME Função: Serralheiro Prova(s): CTPS (Id 354480421, p.17) Período: 07/07/2003 a 01/11/2005 Empregador: Antonio de Campos Neto Função: Soldador Prova(s): CTPS (Id 354480421, p.17) A parte autora requereu, já na petição inicial, a produção de prova pericial nos ambientes de trabalho, por similaridade ou equiparação quando as empresas estivessem inativas, além de inspeção judicial e expedição de ofícios para apresentação de PPRA, PGR, PCMSO, LTCAT, PPP, fichas de EPI e FISPQ. Na manifestação de especificação de provas (ID 354480539) e na réplica à contestação (ID 354480536), a parte autora reiterou expressamente o interesse na produção de prova pericial, técnica ou por inspeção judicial, ante as alegadas divergências, omissões e insuficiências documentais relativas aos PPPs e formulários apresentados por diversas empresas empregadoras. O juízo de origem, nas decisões saneadoras, delimitou expressamente, quanto aos períodos laborados para Edson Felipe Saes, Antonio Roberto Gil ME e Antonio de Campos Neto, que o autor pretendia o reconhecimento da especialidade por enquadramento em categoria profissional, tendo restringido a determinação de juntada de PPPs e laudos técnicos, sob pena de comprovação de impossibilidade, aos demais períodos relacionados. Ocorre que a parte autora pontificou na inicial que os “períodos acima listados são especiais, sejam pela atividade profissional exercida (enquadramento por categoria profissional) ou pela exposição a agentes insalubres (físicos e químicos)”. Como se não bastasse, o segurado demonstrou dificuldade em obter os documentos pertinentes à comprovação da especialidade dos períodos pleiteados, juntando aos autos os e-mails de solicitação de PPP remetidos aos empregadores (Ids. 354480537, 354480549 e 354480550). A sentença, entretanto, ao examinar os períodos relativos às empresas Edson Felipe Saes, Antonio Roberto Gil ME, Antonio de Campos Neto, P A Portas Automáticas Ltda. (quanto ao período remanescente de 11/03/2009 a 20/01/2010) e Visoflex Portas e Portões LT EPP (09/02/2010 a 09/09/2010), concluiu pela ausência de comprovação da exposição a agentes nocivos exatamente em razão da insuficiência dos documentos apresentados, sem determinar a produção da prova pericial requerida. O juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção. 3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes. 4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Precedentes. 5. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ. 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.) Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. - É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. - Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024) PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA. 1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor. 2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados. 3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. 1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais. 2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial. 3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente. 4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc. XXXV. 5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial. 6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. 7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas. 8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades 9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial. 10. Agravo interno do INSS improvido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023) A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte no curso do processo de maneira justificada, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...) 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020). Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. Caso comprovada a necessidade de realização de perícia por similaridade, deverá ser realizada em ambiente laboral de empresa similar àquela em que o trabalho seu deu, previamente indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, e mediante entrevista não só do autor, mas de representante da empresa, que indique inclusive as atividades realizadas (por trabalhador de mesmo cargo). A perícia não pode ser unilateral, baseada apenas no relato do autor (ainda que seja sobre suas atribuições exercidas nas empresas empregadoras), nem decorrer de análise meramente documental, servindo-se o perito de analogia ou de banco de dados próprio, em decorrência de diligências em perícias anteriores. Ressalte-se que a perícia deve ser realizada in loco no ambiente laboral, mesmo quando ela é indireta, caso em que a empresa vistoriada deve ser aquela com similitude de condições em relação à empregadora, indicada pela parte autora e aprovada pelo juízo, como referido. Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para decretar a nulidade da sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção de prova pericial quanto aos períodos controvertidos, nos termos da fundamentação desenvolvida, julgando prejudicada a apelação do INSS. Comunique-se e intimem-se. Oportunamente, observadas as formalidades legais, arquivem-se os autos. São Paulo, data registrada em sistema. VANESSA MELLO Juíza Federal Convocada