5007958-22.2021.4.03.6102

Intimação

TRF3 · Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE · Decisão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007958-22.2021.4.03.6102 RELATOR(A): ANDRE NABARRETE NETO APELANTE: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: AUTO POSTO JOAO PEDRO LTDA ADVOGADO do(a) APELADO: ADRIANO GREVE - SP211900-A FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL DECISÃO Recurso de apelação interposto pela União contra a sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da impetrante de excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, no que concerne às atividades no regime plurifásico, bem como de compensação/restituição dos valores que recolheu indevidamente (id 358345579, id 358347940), nos seguintes termos: Neste quadro: a) reconheço a ilegitimidade ativa ad causam, quando no exercício de comércio varejista de combustível derivado de petróleo (regime monofásico); b) no exercício das demais atividades (regime de tributação plurifásica), considero que a impetrante possui direito líquido e certo: i) à redefinição da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme pleiteado - sem a inclusão do ICMS-próprio e do ICMS-ST destacados nas notas fiscais; ii) à compensação, após o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), de créditos decorrentes de recolhimentos indevidos com débitos de tributos administrados pela Receita Federal, observados critérios e limitações da IN RFB nº 2055, de 06 de dezembro de 2021; ou à restituição via precatórios. Na apuração do crédito, deverá ser observada a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do acórdão paradigmático, respeitando-se os critérios de atualização monetária e juros previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, e concedo em parte a segurança, nos termos acima. Extingo o processo com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC. Custas na forma da lei. Incabíveis honorários advocatícios. Sustenta a apelante, em síntese (id 358347941), a impossibilidade da autorização de restituição das parcelas pretéritas à impetração nos próprios autos do mandado de segurança (Súmulas 269 e 271 do STF, art. 1º e 13 da Lei n.º 12.016/2009, art. 927, inciso IV, do CPC, art. 5º, inciso LXIX, da CF, tema 831 de Repercussão Geral). Contrarrazões registradas sob o id 358347944. O MPF deixou de se manifestar sobre o mérito da ação (id 370927740). A decisão de id 370927740 recebeu as apelações apenas no efeito devolutivo. É o relatório. DECIDO Inicialmente, dou por ocorrida a remessa oficial, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/09. Registre-se que, nos termos dos incisos IV e V do artigo 932 do CPC e da Súmula 568 do STJ, estão presentes as condições para julgamento do apelo por decisão singular, na medida em que este feito versa sobre matéria decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. De outra parte, quanto ao ICMS-ST, a matéria foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1125 (REsp n.º 1896678/RS; REsp n.º 1958265/SP), no qual restou estabelecida a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Assim, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Outrossim, em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n.º 1.958.265/SP, a Primeira Seção da Corte Superior acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese destacada terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF (RE n.º 574.706). Confira-se, litteris: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Sérgio Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 20/10/2021, de maneira que os valores a serem compensados (ICMS, ICMS-ST) devem ser restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme interpretação dada pelo STF à tese definida no Tema 69, observada a prescrição quinquenal. Confira-se (RE n.º 1452421 - Tema: 1279): Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. Repetição dos valores indevidamente recolhidos a) Do prazo prescricional A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido. b) Da comprovação do recolhimento A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.365.095/SP e do REsp 1.715.256/SP - Tema 118/STJ -, sob o rito dos recursos repetitivos, o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz necessária juntada dos comprovantes de pagamento. c) Da restituição - Da impossibilidade da restituição administrava em mandado de segurança Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal, conforme entendimento consolidado pelo STF quando do julgamento do RE 1.420.691 -Tema 1262/STF: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” - Do precatório Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF. d) Da compensação Quanto ao reconhecimento do direito à compensação do indébito em mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese na Súmula 213/STJ: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração, sem que se observe afronta à Súmula 271/STF, conforme definido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial EREsp 1.770.495/RS, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratiodecidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) Em relação à legislação aplicável, o STJ, quando do julgamento do REsp 1137738 / SP no regime de representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 265): Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. No caso, ajuizada a ação em 2021, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18, se preenchidos seus requisitos. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. e) Dos consectários legais No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - Tema 145/STJ -, no sentido de que: aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). Ante o exposto, dou provimento ao apelo da UF e à remessa oficial, dada por ocorrida, para restringir a repetição do quantum recolhido a maior à compensação, observado o prazo prescricional, e expedição de precatório/requisitório nos moldes do tema 831 do STF, considerada, inclusive, a modulação dos efeitos do acórdão que julgou o RE n.º 574.706, consoante fundamentação anteriormente explicitada. Mantida, no mais, a sentença. Intime-se. js ANDRÉ NABARRETE Desembargador Federal