5007312-15.2022.8.24.0005

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL · DESPACHO / DECISÃO

REsp 2267222/SC (2026/0137094-0) RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTAS RECORRENTE:RAPHAEL SERPA ADVOGADOS:DANIEL KRIEGER - SC019722 DAVI CESAR DA SILVA - SC026951 RECORRIDO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RAPHAEL SERPA, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (fls. 261-263): "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO". Os embargos de declaração foram rejeitados. Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta dissídio jurisprudencial e violação dos arts. 83 da Lei 9.430/1996; 2º, II, da Lei 8.137/1990; 1º, 18 e 71 do CP; 63, 387, IV, e 619 do CPP; 844 e 944 do CC/2002. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) o acórdão recorrido seria omisso quanto aos argumentos da defesa; (II) não haveria constituição definitiva do crédito tributário; (III) a conduta seria atípica, existindo mera inadimplência fiscal; (IV) não estaria comprovado o dolo, pois a inadimplência decorreu de dificuldades financeiras da empresa; (V) não incidiria a majorante da continuidade delitiva; e (VI) não caberia a fixação de valor indenizatório mínimo. Com contrarrazões (fls. 410-425), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 432-434). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (fls. 495-507). É o relatório. Decido. A insurgência procede apenas em parte. Inicialmente, não conheço da alegada violação do art. 619 do CPP, porque a parte recorrente não indicou quais seriam os pontos sobre os quais o Tribunal local deveria ter se manifestado, limitando-se a apontar, genericamente, a existência de supostas omissões no aresto recorrido. Tal circunstância configura grave deficiência na fundamentação recursal e atrai a incidência da Súmula 284/STF, como mostram os julgados a seguir: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 619 DO CPP. ARTS. 489, § 1º, INCISO IV, E 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA N. 284/STF. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. CONTEXTO DA LEI MARIA DA PENHA. NATUREZA JURÍDICA SATISFATIVA E INIBITÓRIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. CONSTATAÇÃO. CONSENTIDA REVOGAÇÃO. PLEITO ACUSATÓRIO DE RESTABELECIMENTO. AFERIÇÃO. PERICULUM IN MORA. NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E UTILIDADE. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A mera alegação genérica de violação do art. 619 do CPP, quando não indicados pelo peticionante, de forma dialética e pormenorizada, quais vícios integrativos eventualmente contaminam o acórdão embargado, denota a deficiência de fundamentação do apelo raro, de modo a atrair a incidência, por analogia, da Súmula n. 284/STF. [...] 7. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer em parte do recurso especial". (AgRg no REsp n. 1.999.451/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.º 10.826/2003. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ATIPICIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto à alegada violação do art. 619 do CPP, o acusado faz argumentações genéricas, deixando de especificar quais teses o acórdão recorrido deixou de analisar. Assim, incide a Súmula n. 284/STF, já que as razões recursais, no ponto, são deficientes e impedem a exata compreensão da controvérsia. [...] 5. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp n. 1.647.247/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 13/5/2020.) A tese de que o crédito não foi constituído em definitivo se distancia do quadro fático reconhecido pelo Tribunal local, que apontou inclusive os números das CDAs respectivas (fl. 254). A inscrição em dívida ativa só acontece após o lançamento definitivo (art. 201 do CTN), e a defesa não aponta nenhum dado fático incontroverso que permita concluir pela ocorrência de alguma inversão dessa ordem no caso concreto. Logo, incide aqui a Súmula 7/STJ. Sobre a tipicidade da conduta, consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado: "Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ?laranjas? no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". (RHC n. 163.334, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe de 12/11/2020.) Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 'O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990' (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei). 2. Inexistindo demonstração, no acórdão recorrido, da contumácia e do dolo de apropriação, é inviável o restabelecimento da condenação. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.943.290/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que 'o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990' - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020) [...] 4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz. [...] 7. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.) No presente caso, o acórdão recorrido se manifestou sobre o tema nos seguintes termos (fl. 254): "E, especificamente sobre a questão, decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da RHC 163.334/SC, que a conduta criminosa sob julgamento exige também a demonstração do dolo de apropriação por parte da agente. Desse modo, conforme entendimento da Jurisprudência Catarinense, tal exigência se mostra substanciada pela reiteração do delito perpetrado pelo acusado, assente nos 50 (cinquenta) distintos meses, ao longo dos anos de 2016 a 2021, em que o apelante deixou de repassar o tributo ao Erário, causando prejuízo na ordem não atualizada de R$ 150.217,23 (cento e cinquenta mil duzentos e dezessete reais e vinte e três centavos). Logo, percebe-se que se trata de uma inadimplência reiterada, sistemática e contumaz, sem desconsiderar, ainda, que os valores adonados pelo acusado foram utilizados deliberadamente para outros fins que não o de repasse ao órgão arrecadador, fatos que certamente impactaram os cofres da Fazenda Pública Estadual, do que decorre suficientemente demonstrados os critérios para configuração do dolo de apropriação". Como se percebe, o aresto indica fatos que, na visão do STF, servem à demonstram do dolo de apropriação, estando em sintonia com a jurisprudência superior. Não há nenhuma ilegalidade a sanar aqui, portanto. Quanto às teses de inexistência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa, o TJ/SC reputou que não há nenhum dado probatório a corroborar as alegações defensivas de crise financeira na pessoa jurídica devedora (fl. 255): "De mais a mais, denota-se dos autos que não há prova concreta e contundente que se preste a sustentar a alegação de crise financeira na empresa em questão, ônus que competia à defesa, valendo ressaltar, por oportuno, e como já contornado neste voto, que cabia a ela, sob a orientação do seu administrador (no caso, o ora apelante), repassar os valores referentes aos tributos que foram comprovadamente pagos pelos consumidores, ato este que independia de qualquer condição superavitária da empresa". Consequentemente, a Súmula 7/STJ impede o conhecimento de mais esta tese recursal. Sobre a continuidade delitiva, em casos de crimes que envolvem o recolhimento de tributos, a falta de recolhimento cometida em cada período mensal de apuração (como neste caso, em que o réu deixou de recolher o ICMS) corresponde a uma infração, de maneira que serão tantos delitos quantos forem as competências mensais inadimplidas. A propósito: "[...] 10. No que se refere à fração decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme descreve a denúncia, a fiscalização apurou que o delito de sonegação de contribuição previdenciária ocorreu em 62 competências, ensejando, portanto, a aplicação da fração de aumento de 2/3, seguindo a jurisprudência consolidada das Turmas Criminais desta Corte: (fl. 3.682). [...] 12. Recurso especial desprovido". (REsp n. 1.925.301/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÃO A CADA APURAÇÃO MENSAL. FRAÇÃO DE 2/3. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS AUTÔNOMAS. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3. [...] 5.Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) No caso dos autos, o acórdão recorrido indica que a inadimplência aconteceu em 50 meses distintos, entre os anos de 2016 e 2021 (fl. 256); nesse cenário, é mesmo necessário o reconhecimento da continuidade, pois cada conduta mensal é uma infração ao tipo penal. Aliás, o reconhecimento da habitualidade delitiva em detrimento da continuidade - como confusamente pede a defesa nas fls. 352-353 - teria como consequência o concurso material entre as condutas, o que seria muito mais gravoso ao acusado. Ou seja: o afastamento do benefício do crime continuado e a aplicação das consequências da habitualidade delitiva não geraria a redução da pena, diversamente do que acredita a defesa, mas sim sua elevação. Simplesmente afastar a fração de aumento da continuidade não é possível porque, como dito acima, o réu cometeu 50 infrações ao tipo penal. Finalmente, quanto à fixação de indenização, tem razão o recorrente. Esta Corte entende que, na persecução criminal por delito contra a ordem tributária, não é cabível condenar o réu, nos termos do art. 387, IV, do CPP, ao pagamento de valor indenizatório mínimo, correspondente ao montante do tributo suprimido. Afinal, já estando o crédito tributário regularmente constituído (o que inclusive é condição de procedibilidade da ação penal), cabe ao Fisco buscar seu adimplemento, com os meios cíveis e administrativos dos quais dispõe. Sendo a finalidade do art. 387, IV, do CPP a liquidação parcial do dano, isso é mesmo desnecessário quando já se sabe o valor do crédito, que deve ser certo como requisito de sua constituição. A propósito: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO. 1. Na hipótese, "o entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados" (AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Precedente. 2. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.953.199/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 18/5/2020.) Por conseguinte, deve mesmo ser afastada da condenação a fixação do valor indenizatório mínimo. Isso não significa, obviamente, que o réu está dispensado do pagamento do tributo, nem obrigado a fazê-lo; simplesmente não compete ao juízo criminal o enfrentamento dessa discussão. Eventual responsabilidade do acusado quanto ao crédito tributário, bem como eventuais impugnações e cobranças, devem ser resolvidas no juízo competente. Apenas se reconhece, aqui, que não cabe o arbitramento da indenização para tal fim, em ação penal, na forma do art. 387, IV, do CPP. Idêntica foi a conclusão exposta pelo MPF em seu parecer (fl. 507): "Esse o quadro, a hipótese é de conhecimento parcial do recurso especial e, na extensão, por seu parcial provimento, apenas para reconhecer violação ao art. 387, IV, do CPP e afastar a fixação de valor mínimo em favor da Fazenda Pública". Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento, apenas para excluir do acórdão a fixação de valor indenizatório mínimo. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS