5007107-94.2020.4.04.7102

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PÚBLICO · DESPACHO / DECISÃO

EREsp 2039017/RS (2022/0360227-0) RELATOR:MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE EMBARGANTE:FAZENDA NACIONAL EMBARGADO:RM DA SILVEIRA & CIA LTDA ADVOGADO:RAFAEL FERNANDO MATTOS - RS102819 DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ, fl. 394): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REGIME NÃO CUMULATIVO. CRÉDITO DE ICMS-ST. PIS/COFINS. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1. A orientação da Primeira Turma deste STJ é a de que o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS pretendidos, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.659.474/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022; AgInt no AgInt no REsp n. 1.525.939/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/4/2022; AgInt no AgInt no REsp n. 1.620.050/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021; AgInt no REsp n. 1.914.795/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/2/2022; AgInt no REsp n. 1.461.708/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, D Je de 7/10/2021; AgInt no REsp n. 1.878.250/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 9/12/2020; AgInt no REsp n. 1.959.588/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021. 2. Agravo interno não provido. A Fazenda Nacional delimita a controvérsia “na análise da viabilidade do substituído tributário (aquele que adquire mercadorias para revenda) se creditar, no âmbito da PIS/COFINS não-cumulativas, dos valores relativos ao ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário (em geral, os fabricantes das mercadorias revendidas pelo contribuinte). Ou seja, se o ICMS-ST compõe a base de cálculo dos créditos no regime não-cumulativo daquelas contribuições”. (e-STJ, fl. 411). Sustenta que o acórdão embargado, alinhado à jurisprudência da Primeira Turma, reconheceu o direito ao creditamento do PIS e da COFINS relativamente ao ICMS-ST suportado pelo contribuinte substituído, sob o fundamento de que o imposto estadual antecipado integra o custo de aquisição das mercadorias e, por isso, compõe a base de cálculo dos créditos das contribuições. Afirma que o acórdão embargado divergiu da orientação adotada pela Segunda Turma do STJ no julgamento do REsp n. 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 28/6/2016, ocasião em que se concluiu pela impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre os valores relativos ao ICMS-ST. Segundo o aresto paradigma, referidas quantias não compõem a receita bruta do substituto tributário nem sofrem a incidência das contribuições na etapa anterior da cadeia econômica, razão pela qual não poderiam gerar créditos ao contribuinte substituído. Após a distribuição do feito ao Ministro Mauro Campbell Marques, a controvérsia jurídica objeto dos presentes embargos passou a ser examinada sob o rito dos recursos repetitivos, dando origem ao Tema 1.231/STJ. Em vista da afetação da matéria, foi determinado o sobrestamento do processo até a publicação do julgamento de mérito do recurso representativo da controvérsia, nos termos do art. 1.037, II, do CPC (e-STJ, fl. 467). Os embargos de divergência foram admitidos (e-STJ, fls. 477-478). O Ministério Público Federal ofereceu parecer opinando pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergência para reformar o acórdão embargado e afastar o direito da contribuinte ao creditamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS sobre os valores correspondentes ao ICMS-ST (e-STJ, fls. 482-488). A parte embargada ofereceu contrarrazões às fls. 494-500 (e-STJ). Brevemente relatado, decido. De início, registre-se que os embargos de divergência se destinam a uniformizar a jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano nos moldes estabelecidos nos arts. 266 do RISTJ e 1.043 do CPC/2015. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFERIR FATOS, PROVAS E CONTRATO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. [...] 2. Os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em razão da adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano, com a demonstração da identidade fática entre os casos confrontados e a adoção de soluções jurídicas díspares, consoante o disposto no art. 1.043, § 4º, do CPC/2015 e no art. 266, caput, do Regimento Interno do STJ. [...] 6. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 2.403.157/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 13/5/2025, DJEN de 4/6/2025.) No caso dos autos, o acórdão embargado reconheceu à contribuinte o direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST suportados na aquisição de mercadorias para revenda, ao fundamento de que tal creditamento independe da incidência das contribuições na etapa anterior e de que o ICMS-ST caracteriza custo de aquisição. Em sentido oposto, o acórdão paradigma, proferido pela Segunda Turma no REsp n. 1.456.648/RS, assentou que o substituto tributário atua como mero depositário dos valores recolhidos a título de ICMS-ST, os quais não constituem receita nem integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual o ICMS-ST não pode compor a base de cálculo dos créditos dessas contribuições para o substituído, uma vez que o princípio da não cumulatividade pressupõe a incidência tributária na etapa econômica anterior. Verifica-se, portanto, inequívoca divergência jurisprudencial entre as Turmas de Direito Público desta Corte acerca da mesma questão jurídica. Essa controvérsia, contudo, veio posteriormente a ser dirimida pela Primeira Seção, sob o rito dos recursos repetitivos, no julgamento do Tema 1.231/STJ, quando se firmou a tese de que: 1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. A ementa do julgado ficou assim redigida: RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque: 7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência; 7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos. 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 11. Embargos de divergência em recurso especial providos. (EREsp n. 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024.) Assim, o entendimento consagrado no acórdão paradigma foi o que prevaleceu no âmbito da Primeira Seção do STJ. Portanto, considerando que a controvérsia destes autos diz respeito precisamente à possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST suportados pela contribuinte na aquisição de mercadorias para revenda, impõe-se a aplicação da tese vinculante firmada pela Primeira Seção do STJ no Tema 1.231, segundo a qual os valores recolhidos a título de ICMS-ST não integram o conceito de custo de aquisição para fins de creditamento e não geram créditos das referidas contribuições no regime não cumulativo. Desse modo, deve ser afastado o entendimento anteriormente adotado pela Primeira Turma, que havia reconhecido tal direito à empresa recorrida. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência para, em observância à orientação firmada pelo Tema 1.231 dos recursos repetitivos, reformar o acórdão embargado e, por conseguinte, dar provimento ao agravo interno da FAZENDA NACIONAL, restabelecendo o acórdão do TRT da 4ª Região que denegou a segurança pleiteada. Publique-se. Relator MARCO AURÉLIO BELLIZZE