5005018-63.2022.4.03.6130

Intimação

TRF3 · Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO · Decisão Monocrática Terminativa com Resolução de Mérito

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005018-63.2022.4.03.6130 RELATOR(A): CARLOS EDUARDO DELGADO APELANTE: ASSB COMERCIO VAREJISTA DE DOCES LTDA. ADVOGADO do(a) APELANTE: FABIO HENRIQUE DE ALMEIDA - SP172586-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por ASSB COMERCIO VAREJISTA DE DOCES LTDA. contra decisão monocrática terminativa de mérito (ID 390133637) por mim proferida, em que neguei provimento à sua apelação Em suas razões recursais (ID 391511626), alegou erro material quanto aos nomes das partes, bem como omissão quanto à questão preliminar aduzida em sua apelação. Intimada para os fins do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, a União apresentou contrarrazões, pugnando pela rejeição dos aclaratórios, posto que “esta Corte aplicou à espécie a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagrada em precedente de observância obrigatória, não havendo sentido ou utilidade processual na anulação formal da sentença para determinar retorno dos autos à origem (pas de nullité sans grief), quando o Tribunal pode e deve julgar o mérito da apelação conforme a orientação vinculante” (ID 395230508). É o relatório. Decido. Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil são hipóteses de cabimento dos embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial a existência de erro material, de obscuridade, de contradição ou de omissão relativa a ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Reconheço o erro material e a omissão alegadas, razão pela qual revogo a decisão ID 390133637 e passo a proferir novo julgamento da apelação. Trata-se de apelação interposta por ASSB COMERCIO VAREJISTA DE DOCES LTDA.. em mandado de segurança, que impetrou contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO – SP, visando: “[...] b) seja concedida a segurança definitiva para, julgando inteiramente procedente o pedido, reconhecer o direito da impetrante, compreendendo-se os estabelecimentos matriz e filiais, de incluir na apuração dos créditos de PIS e COFINS, quando da aquisição das mercadorias destinadas a revenda, o montante do ICMS-ST destacado, pagos na etapa anterior ao substituto tributário, considerando que o valor do tributo estadual integra o custo de aquisição da mercadoria vendida, reconhecendo, por conta disso, a ilegalidade das restrições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal no sentido de limitar ou proibir que o valor correspondente ao ICMS-ST não recuperável integre a base e cálculo para apuração dos créditos de PIS e COFINS, resguardando, ainda, o seu direito líquido e certo de compensar e/ou restituir, após o trânsito em julgado da ação, os recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos anteriores a esta impetração, assim como aqueles eventualmente realizados no curso desta ação, devidamente atualizados a partir da data dos pagamentos indevidos, por intermédio da aplicação da Taxa SELIC; e c) requer, ainda, que o reconhecimento do seu direito de recuperar tais valores se dê por [...]” A r. sentença (ID 287707163), integrada pelo julgamento dos aclaratórios (ID 287707168 e 287707174), denegou a segurança. Em suas razões recursais (ID 287707177), em preliminar, alegou a nulidade da sentença por extra petita, haja vista que apreciada a possibilidade de exclusão de valores relativos ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Requereu que “a r. sentença recorrida seja anulada, devendo o MM. Juízo de primeira instância apreciar os fundamentos e os pedidos constantes na Exordial”. Sucessivamente, pugnou “seja acolhida a Teoria da Causa Madura e, por conseguinte, seja reformada integralmente a r. sentença para reconhecer o direito líquido e certo da Apelante para autorizar a INCLUSÃO da parcela relativa ao ICMS-ST, por compor o custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda, na apuração dos créditos de PIS e COFINS vinculados à aquisição desses produtos”, sustentando o direito ao creditamento em decorrência da submissão ao regime de não-cumulatividade, por se enquadrar o ICMS-ST no conceito legal de custo de aquisição, inclusive por se tratar de tributo não-recuperável. Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 287707181), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 287993378). É o relatório. Decido. Da nulidade Fixados os limites da lide pela parte impetrante, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. Todavia, verifica-se que o magistrado a quo não se ateve aos termos do pedido (possibilidade de creditamento de despesas no âmbito da tributação de PIS e COFINS pelo regime não-cumulativo) ao concluir pela inviabilidade da exclusão de valores relativos ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, sob o fundamento de que “na condição de substituída, a contribuinte/impetrante, mesmo que arque com o valor do ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, tem um interesse meramente econômico ou financeiro na diminuição da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, o que não serve à configuração do direito líquido e certo. Tudo porque os valores pagos pela impetrante/substituída na aquisição das mercadorias para revenda não compõem a sua receita ou faturamento, obviamente, e, de outro lado, quando da revenda, o montante despendido a título de ICMS-ST recolhido adiantadamente pelo substituto é embutido no preço e transferido de fato ao adquirente (consumidor final). E, desse modo, não há possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e COFINS dos valores de ICMS que não são destacados do preço de venda”. Logo, a sentença é extra petita, eis que analisou objeto diverso do requerido na inicial; restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 492 do CPC/2015. Compreendo que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa. Contudo, a questão versada nos autos foi afetada ao julgamento de recursos de natureza repetitiva, tendo sido firmada tese de observância obrigatória no âmbito dos 1º e 2º graus de jurisdição, de sorte que a remessa dos autos ao juízo de 1ª Instância para mera aplicação da tese firmada pela Corte Superior ofenderia aos princípios da eficiência e da celeridade processuais. Considerando que na apelação a parte renovou seus argumentos de mérito para concessão da segurança constantes da inicial, bem como que a autoridade impetrada e a União apresentaram suas razões para denegação da ordem, prossigo no julgamento de mérito conforme autorizado pelo artigo 1.013, § 3, II, do CPC. Do mérito Discute-se a possibilidade de aproveitamento de créditos calculados em relação ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação por Substituição Tributária – ICMS-ST incidente na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, para fins de apuração do valor da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS no âmbito do regime não-cumulativo. Registra-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. A não-cumulatividade visa ao controle da tributação que ocorre de forma sucessiva (“em cascata”) na cadeia econômica, a fim de desonerá-la. Dentre os métodos de operacionalização da não-cumulatividade destaco para a solução do caso concreto: (i) “imposto contra imposto” (tax on tax), em que se subtrai o tributo suportado na entrada, cujo valor do crédito vem destacado no próprio documento fiscal, do montante devido na saída; e ,(ii) “base contra base” (basis on basis), em que os custos ou despesas são contrapostos ao valor de receitas, sendo deduzido da base de cálculo aquilo que autorizado por lei, de sorte que não há, necessariamente, uma subtração do que incidiu efetivamente na operação anterior. Quando submetidas ao regime não-cumulativo, a apuração das contribuições ao PIS e COFINS adotam a técnica “base contra base”, pois, na forma dos artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre o valor de determinados custos ou despesas é aplicada uma alíquota e este crédito financeiro é descontando do valor calculado pela aplicação de uma alíquota sobre a base de cálculo. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. Os artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 estabelecem que, após aplicação da alíquota cabível sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, poderá ser descontado do valor apurado créditos calculados em relação a despesas na aquisição de insumos, bens para revenda e bens incorporados ao ativo imobilizado ou intangível, observadas as exceções legalmente previstas: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: [...] II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...] VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. [...] XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. [...]” Ainda, o § 2º dos citados dispositivos legais, disciplina as hipóteses em que não se dá direito a crédito: “Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] § 2o Não dará direito a crédito o valor: [...] II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição; e III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)” (g.n.) É importante frisar que a Lei n.º 14.592/2023, precedida pela Medida Provisória n.º 1.159/2023, vedou a possibilidade de creditamento de valores de ICMS incidente sobre operação de aquisição em simetria à previsão expressa nos artigos 1º, § 3º, XIII, das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que passaram a excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. A lógica tributária remete ao próprio princípio da não-cumulatividade, de sorte que que aquilo que não gera pagamento de tributo tampouco poderá gerar crédito para fins da incidência não-cumulativa. A meu sentir, até a data em que modulados os efeitos da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 1.125/STJ (“o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”), a simetria encontrada na tributação sobre os valores de ICMS, excluídos da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS com a consequente vedação à tomada de créditos, inexistia quanto ao ICMS-ST, por entendê-lo inserido no custo de aquisição. Contudo, em sentido contrário ao entendimento desse Relator, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.° 1.231 (EREsp n.º 1.959.571/RS, RESP n.ºs 2.075.758/ES e 2.072.621/SC), fixou tese de que: “1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído”. Segue a ementa do julgado: “RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. 1. Indeferidos os os pedidos de ingresso no feito na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que foi adiado de pauta anterior, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). 2. Não sendo receita bruta do substituto tributário, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas por si (pelo substituto) devidas e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88. Precedentes: Súmula Vinculante n. 58/STF; Repercussão Geral Tema n. 844/STF; recurso repetitivo REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 4. No caso concreto, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior (substituto), portanto, na ausência de lei expressa criadora do crédito presumido, não podem gerar crédito para ser utilizado na etapa posterior (substituído). 5. Com o julgamento do TEMA n. 1125/STJ ("O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva"), este Superior Tribunal de Justiça equiparou a situação econômica dos contribuintes de direito do ICMS normal àquela dos contribuintes de fato do ICMS-ST, em razão do princípio da isonomia, tornando a escolha do Estado em tributar determinada mercadoria via ICMS ou ICMS-ST economicamente neutra para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e, por consequência, para as empresas. 6. Acaso fosse concedido na atualidade o creditamento pleiteado, a distorção existente entre o contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal voltaria, agora em prejuízo deste último, pois o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS por si devidas, também ganharia o direito ao crédito dos valores correspondentes ao ICMS-ST, caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito). 7. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77, isto porque: 7.1. A lei foi publicada em período onde não havia substituição tributária progressiva (substituição tributária "para frente") no Brasil, não podendo dar efeitos a algo que não existia, desta forma, sequer é possível instrução normativa que assim trate a matéria, sob pena de extrapolar a lei de regência; 7.2. Os tributos recolhidos em substituição tributária "para frente" são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído, ou seja, não são juridicamente uma oneração na aquisição, mas uma oneração antecipada da venda a ser futuramente feita; e 7.3. A classificação de "tributo recuperável" e "tributo não recuperável" não é aplicável aos casos de substituição tributária, porque monofásicos. 8. Ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição, esta Corte tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedentes em recursos repetitivos: REsp. n. 1.221.170/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018 e REsp. n. 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.04.2022. 9. Desta forma, seja em razão dos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade, seja em razão da impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, seja porque não configuram custo de aquisição e seja porque nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas. 10. Teses propostas para efeito de repetitivo: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10.2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. 11. Embargos de divergência em recurso especial providos.” (STJ, 1ª Seção, EREsp 1959571, relator Ministro Mauro Campbell Marques, 20.06.2024, DJe 25.06.2024) [g. n.] Ressalte-se que a Corte Superior não efetuou modulação dos efeitos da tese firmada. Ainda, nos termos do artigo 1.040 do CPC/2015, uma vez publicado o acórdão paradigma, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior" (inciso II); bem como “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior” (inciso III). Não é demais relembrar, inclusive, que a teor do artigo 1.035, § 11, do CPC, a “súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão”. Sem ordem das Cortes superiores para tanto, incabível a suspensão da tramitação processual dos feitos cuja questão controversa se refira à tese publicada, ainda que pendente de trânsito em julgado. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos pela parte impetrante para sanar o erro material e a omissão apontados, restando revogada a decisão ID 390133637; em novo julgamento, dou parcial provimento à sua apelação, para anular a r. sentença de 1º grau de jurisdição; e, na forma do artigo 1.013, § 3º, II, do CPC, denego a segurança, a teor do artigo 487, I, do CPC. Intime-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica. CARLOS DELGADO Desembargador Federal