5004728-07.2023.4.03.6100

Intimação

TRF3 · Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5004728-07.2023.4.03.6100 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: JAILSON SOARES - SP325613-A APELADO: MAGAZINE X COMERCIO ELETRONICO DE DEPARTAMENTOS LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Cuida-se de mandado de segurança impetrado por MAGAZINE X COMERCIO ELETRONICO DE DEPARTAMENTOS LTDA. em face de ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO). Valorada a causa em R$ 10.000,00. Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por MAGAZINE X COMERCIO ELETRONICO DE DEPARTAMENTOS LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), objetivando a concessão da liminar, inaudita altera parte, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil e artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, com relação aos recolhimentos futuros seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária na inclusão do ICMS – DIFAL na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos do precedente vinculado RE nº 574.706/PR, Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, ou subsidiariamente, ainda, em caráter liminar, seja concedida, o direito da impetrante em proceder ao cálculo e recolhimento das prestações vincendas das referidas Contribuições Sociais (PIS e da COFINS), sem a inclusão do ICMS -DIFAL até decisão de mérito do writ. (...) Por todo o exposto, confirmo a LIMINAR DEFERIDA e CONCEDO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC para declarar o direito da impetrante de não computar os valores referentes ao ICMS-DIFAL nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Sem condenação em honorários advocatícios em virtude da aplicação do art. 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002. Sentença sujeita a reexame necessário.” Apela a União Federal requerendo a reforma da sentença. A parte contrária requereu o não conhecimento (ausência de dialeticidade) ou o desprovimento da apelação. O MPF afirmou: “o Ministério Público Federal, pela procuradora regional signatária, manifesta-se pelo prosseguimento do feito”. É o relatório. VOTO Conheço da apelação (rejeitando a preliminar formulada em contrarrazões) tendo em vista ter havido impugnação aos fundamentos da sentença. A questão não demanda maiores considerações, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça tem precedente no seguinte sentido: “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS-, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)” Conforme consignado pelo STJ, o ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto (ICMS), diferenciando-se apenas quanto ao aspecto quantitativo, de modo que em relação a ele deve ser aplicado mesmo entendimento consignado em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja, o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. No mesmo sentido, deste Tribunal: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. RECURSO DESPROVIDO. 1. Possibilidade de julgamento monocrático, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, bem como desta E. Sexta Turma. 2. Aplicação do Tema nº 69 ao ICMS-Difal. Nas hipóteses de operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, aplica-se a alíquota interestadual. Ao Estado destinatário caberá a diferença entre a alíquota interestadual (definida por Resolução do Senado Federal – art. 155, §2º, IV, da CF/88) e a sua alíquota interna. Nessa esteira, a responsabilidade pelo recolhimento da diferença é do destinatário, quando for contribuinte do imposto, e do remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Sendo o destinatário contribuinte ou não do imposto, nessa sistemática a arrecadação é dividida entre o Estado de origem e o Estado de destino, na intenção de equilibrar a cobrança de ICMS entre os Estados, o que permite concluir não se tratar o ICMS-Difal de imposto diverso, mas apenas forma de cálculo na hipótese de operações interestaduais. 3. A E. Sexta Turma já decidiu que o fato de o ICMS-Difal não compor o PIS/COFINS destacado em nota não desnatura tal composição, vez que os valores serão integrados quando da apuração das contribuições ao final do período ou exercício, inexistente norma legal prevendo a sua exclusão (tal como existente para o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário). O ICMS-DIFAL mantém as mesmas características do ICMS, tal como a translação da obrigatoriedade (como tributo indireto), decorrente de sua composição no preço da mercadoria. O fato de existir tributação interna no Estado de origem ou sua não composição no valor do PIS/COFINS destacado não permite encarar a diferença devida ao Estado de destino tão somente como despesa empresarial, não repercutindo no preço da operação interestadual e, consequentemente na base de cálculo do PIS/COFINS. Obedecido ao quanto decidido pelo STF no RE 574.706 e à sua natureza de tributo indireto, mister reconhecer a repercussão tributária e a exclusão do ICMS-DIFAL daquela base de cálculo (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 5003638-17.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 28/04/2023, Intimação via sistema DATA: 03/05/2023). 4. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000348-92.2024.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 17/02/2025, DJEN DATA: 10/03/2025)” PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. PRELIMINAR QUE SE AFASTA. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICABILIDADE DO TEMA 69 DO STF. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Preliminar que se afasta. Apesar das alíneas do art. 932 do CPC elencarem as hipóteses de cabimento de decisão monocrática, o entendimento doutrinário, bem como jurisprudencial, é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. 2 - Diante da tese fixada pelo STF no tema 69 e do esclarecimento de que o ICMS destacado é o elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e possuindo o ICMS-DIFAL mesma natureza do ICMS, quando da integração do valor faturado, mister reconhecer a inexigibilidade das contribuições sociais sobre aqueles valores. Logo, aplicável o entendimento firmado pelo E. STF de que os valores destacados a título de ICMS e devidos pelo contribuinte daquele imposto não podem integrar sua receita ou faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS, já que destinados aos cofres estaduais. O destaque do ICMS-DIFAL tem sua razão no fato de que os recursos serão destinados ao Estado de destino, em nada desnaturando o imposto. Há apenas a divisão da arrecadação tributária entre os Estados envolvidos na operação. 3 - Em sendo as operações interestaduais realizadas pela impetrante destinadas a não contribuintes do ICMS, fica ela, na qualidade de remetente, responsável pelo recolhimento do ICMS-DIFAL (art. 155, § 2º, VIII, b, da CF). Devido o valor na operação interestadual, o ICMS-DIFAL compõe o preço da mercadoria destinada a outro Estado e, consequentemente, a receita empresarial obtida com aquela operação. O fato de não compor o PIS e a COFINS destacado em nota fiscal não desnatura tal composição, tendo em vista que os valores serão integrados quando da apuração das contribuições ao final do período ou exercício, inexistente norma legal prevendo a sua exclusão (tal como existente para o ICMS-ST recolhido pelo substituído tributário). 4 - O ICMS-DIFAL mantém as mesmas características do ICMS, tal como a translação da obrigatoriedade (como tributo indireto), decorrente de sua composição no preço da mercadoria. O fato de existir tributação interna no Estado de origem ou sua não composição no valor do PIS e da COFINS destacados não permite considerar a diferença devida ao Estado de destino, tão-somente, como despesa empresarial, não repercutindo no preço da operação interestadual e, consequentemente na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5 - Precedentes desta E. Corte Regional. 6 - Recurso improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012073-58.2022.4.03.6100, Rel. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA, julgado em 19/02/2025, Intimação via sistema DATA: 21/02/2025) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A tributação adicional em questão corresponde à diferença de alíquotas do ICMS entre o estado destinatário e o estado remetente do produto ou serviço, tendo por objetivo equilibrar a arrecadação estadual. 2. O tributo recolhido recebe a denominação de ICMS-DIFAL e possui a mesma natureza do ICMS cobrado nas operações internas, logo não compõe a receita ou faturamento do contribuinte, transitando apenas pela contabilidade da empresa até ser repassado ao Estado. 3. Trata-se apenas de sistemática distinta para recolhimento do mesmo tributo, devendo-se dar o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais conforme julgado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 69. 4. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 5. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 6. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. Aplica-se ao ICMS-DIFAL a decisão do STF no RE 574.706 (Tema 69), inclusive no tocante à modulação de efeitos para fins de restituição do indébito (judicial), uma vez que, à semelhança do que ocorre com o ICMS, aqueles valores não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS. Precedentes desta e. Turma e do TRF4. 8. A impetrante deverá, contudo, demonstrar, quando da liquidação do julgado, que considerou os valores relativos ao ICMS-DIFAL na base de cálculo para fins de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS. 9. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 10. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS-DIFAL e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96. 11. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5037832-87.2023.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 11/02/2025, Intimação via sistema DATA: 12/02/2025) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário. É o voto. EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Quanto ao mérito, a questão não demanda maiores considerações, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça tem precedente no seguinte sentido: “O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.” (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) 2. Conforme consignado pelo STJ, o ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto (ICMS), diferenciando-se apenas quanto ao aspecto quantitativo, de modo que em relação a ele deve ser aplicado mesmo entendimento consignado em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja, o diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 3. No mesmo sentido, julgados da sexta e da terceira turmas deste Tribunal. 4. DESPROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão