2026-09-16 · TRF3
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5004642-14.2021.4.03.6130 RELATOR(A): LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO PARTE AUTORA: AUTO POSTO CHAVANTES EIRELI ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: JOAO HENRIQUE BALLSTAEDT GASPARINO DA SILVA - SC32944-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 2ª VARA FEDERAL, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO Trata-se de Agravo Interno interposto pela FAZENDA PÚBLICA, pugnando pela reforma da decisão que deu parcial provimento ao reexame necessário, para afastar a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, para afastar a restituição em relação aos créditos anteriores à impetração (não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança) e para estabelecer os critérios para compensação dos valores pagos indevidamente. Alega a agravante, em síntese, a necessidade de reconsideração da decisão, diante da impossibilidade de aplicação do Tema nº 228 do STF a presente demanda, não havendo que se falar em restituição no caso de vendedores de cigarros, em razão das peculiaridades da tributação desse produto. A agravada apresentou contrarrazões. É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, assiste razão à agravante, devendo a decisão ID 281812617 ser reconsiderada, na forma abaixo explicitada. Esta E. Corte manteve a decisão de primeiro grau que, nos termos do entendimento pronunciado pelo STF no RE 596.832/RJ (Tema 228), reconheceu o direito da parte Impetrante/agravada à compensação/restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo sobre fumo (cigarros e cigarrilhas) inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária. Pois bem. De fato, ao analisar o Tema 228 da repercussão geral, o C. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". Todavia, a aplicação dessa tese encontra limitações em casos específicos, especialmente quando há regramento próprio que difere da sistemática tributária padrão, como ocorre no setor de cigarros. A importação, a produção e a comercialização de cigarros estão sujeitas a um conjunto de regras específicas, incluindo o tabelamento do preço final. Além disso, o PIS/COFINS incidente sobre a venda de cigarros é regido pelo sistema de substituição tributária. Nessa sistemática, importadores, fabricantes e atacadistas assumem a responsabilidade pelo pagamento do PIS/COFINS como contribuintes substitutos dos varejistas, conforme estabelecido pela legislação aplicável (art. 53 da Lei n. 9.532/97, art. 3º da LC n. 70/91, art. 5º da Lei n. 9.715/98, art. 29 da Lei n. 10.865/04 e art. 62 da Lei n. 11.196/05). Os fabricantes são os responsáveis por calcular e recolher as contribuições com base nos preços informados à fiscalização e divulgados ao público, seguindo os requisitos legais. Já os varejistas, como substituídos tributários, realizam as vendas pelo preço exato fixado na tabela fornecida pelo fabricante, que serve como referência para calcular a base de cálculo das contribuições. Caso o comerciante varejista decida vender o cigarro a um preço menor que o tabelado, isso não gera direito à restituição do PIS/COFINS, pois o pagamento desses tributos é de responsabilidade do fabricante, importador ou atacadista. Destarte, no regime tributário específico aplicável à comercialização de cigarros e cigarrilhas, os preços finais são tabelados e previamente fixados pela Receita Federal, conforme disposto no art. 16, § 2º, da Lei n. 12.546/2011. Esse controle elimina a presunção de base de cálculo, característica essencial para a aplicação do Tema 228. Diversamente dos casos analisados pelo C. STF, em que o valor final era estimado, no regime dos cigarros o preço final é conhecido de antemão, não havendo margem para ajustes posteriores com base em valores efetivamente praticados. Dito de outro modo, a base de cálculo pré-definida das contribuições não se confunde com base de cálculo presumida. Observa-se que não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis (situação discutida no Tema 228), mas pré-determinada, com majoração intencional pelo legislador a partir da multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal da tributação, notadamente em virtude da natureza do produto comercializado (cigarros). Nesse mesmo sentido concluiu o C. Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Representativo de Controvérsia (Tema 1455), estabelecendo que, em decorrência das peculiaridades do setor de cigarros, “A diferença entre o valor antecipado com base na multiplicação do preço de tabela por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado com base no preço de venda efetivamente praticado não deve ser restituída ao comerciante varejista de cigarros e de cigarrilhas nas contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins” Referido julgado restou assim ementado: Ementa. Tributário. Tema 1.455. Recurso especial afetado como representativo de controvérsia. Cofins e contribuição ao PIS. Cigarros e cigarrilhas. Substituição tributária. Arbitramento legal da base de cálculo. Repetição do indébito. Tema 228 da repercussão geral. I. Caso em exame 1. Tema 1.455: recursos especiais (REsp n. 2.177.940 e REsp n. 2.215.075) representativos de controvérsia relativa ao cabimento, ou não, de repetição do indébito, quando a venda de cigarros ou cigarrilhas ocorre em valor inferior a tabelado. II. Questão em discussão 2. Controvérsia afetada: Definir se a diferença entre o valor antecipado com base na multiplicação do preço de tabela por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado com base no preço de venda efetivamente praticado deve ser restituída ao comerciante varejista de cigarros e de cigarrilhas nas contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. III. Razões de decidir 3. O art. 150, § 7º, da CF, assegura "a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido", no regime de substituição tributária para frente. Quando o fato gerador ocorre a menor, também é cabível a restituição da diferença entre o tributo devido sobre a base presumida e sobre aquela verificada na prática (Tema 228 da repercussão geral, RE 596.832, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/6/2020). O varejista de cigarros ou cigarrilhas é sempre substituído por contribuinte em elo anterior da cadeia produtiva. 4. O ponto central da controvérsia está na base de cálculo inflada observada na substituição tributária progressiva do setor em questão. Por razões extrafiscais (saúde, art. 196 da CF), uma tributação elevada dos produtos de tabaco é estabelecida. A técnica adotada pelo legislador para aumentar o valor dos tributos não foi a manipulação das alíquotas, mas da base de cálculo. 5. O preço de venda é tabelado e a base de cálculo das contribuições não corresponde diretamente ao preço de venda, mas é obtida aplicando-se um multiplicador ("percentual ou coeficiente multiplicador") sobre o preço da tabela. 6. A primeira postulação é a substituição da base de cálculo da antecipação pelo preço de venda. Nesse setor, a base de cálculo das contribuições não corresponde a uma presunção do preço de venda no varejo, mas à multiplicação do preço tabelado por multiplicador ou coeficiente, legalmente previstos (art. 62 da Lei n. 11.196/2005, com redação dada pela Lei n. 12.024/2009). A multiplicação do preço de venda nada tem a ver com a substituição tributária. Ela ocorreria ainda que os tributos não fossem adiantados na etapa anterior. A base não é inflada em decorrência de uma presunção não concretizada do valor da operação, mas em obediência a comando legislativo específico, justificado por razões extrafiscais, em persecução ao programa enunciado no art. 196 da Constituição Federal. 7. A segunda postulação é a substituição do preço de tabela pelo preço de venda efetivamente praticado. É a tabela que guia o substituto na apuração das contribuições, presumindo-se que o preço de venda corresponderá ao preço nela fixado (art. 16, § 2º, da Lei n. 12.546/2011). Nesse setor, deve ser feita uma distinção em relação à interpretação dada pelo Tema 228 da repercussão geral ao art. 150, § 7º, da CF. O varejista de cigarros é obrigado a praticar o preço previamente estabelecido, por razões de saúde pública (art. 196 da CF). Trata-se de um mercado estritamente controlado, em que os descontos são proibidos. Nessa situação específica, a adoção de uma pauta rígida de presunção do valor da operação é perfeitamente possível. IV. Dispositivo e tese 8. Tese: A diferença entre o valor antecipado com base na multiplicação do preço de tabela por multiplicador ou coeficiente e o valor apurado com base no preço de venda efetivamente praticado não deve ser restituída ao comerciante varejista de cigarros e de cigarrilhas nas contribuições para o Programa de Integração Social -PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins. 9. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial. ______ Dispositivos relevantes citados: art. 150, § 7º, da CF; art. 16, § 2º, da Lei n. 12.546/2011; art. 53 da Lei n. 9.532/1997; art. 3º da LC n. 70/1991. art. 5º da Lei n. 9.715/1998; art. 29 da Lei n. 10.865/2004; art. 62 da Lei n. 11.196/2005 (com redação dada pela Lei n. 12.024/2009). Jurisprudência relevante citada: STF: Tema 228 da repercussão geral, RE 596.832, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/6/2020; ED em ARE n. 1.479.388, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 4/10/2024; REsp n. 2.135.871, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 16/10/2025; REsp n. 2.199.044, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 16/10/2025. (STJ – S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, REsp 2215075/SC, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJEN 14/09/2026) Ante o exposto, reconsidero a decisão de ID 281812617, dando provimento ao reexame necessário, para afastar a possibilidade de restituição dos valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária, nos termos retro mencionados Prejudicado o agravo interno ID 314188368. Publique-se. Intimem-se. SOUZA RIBEIRO Desembargador Federal