5004606-98.2019.4.04.7104

Intimação

TRF4 · SECRETARIA DE RECURSOS AOS TRIBUNAIS SUPERIORES · DESPACHO/DECISÃO

RECURSO ESPECIAL EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5004606-98.2019.4.04.7104/RS APELANTE: COMERCIO DE COMBUSTIVEIS JACUTINGA LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): FRANCIEL MUNARO (OAB RS057167) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão desta Corte, assim ementado (evento 18): CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ART. 4º DA LEI Nº 9.718, DE 1998. PESSOA JURÍDICA COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. A pessoa jurídica comerciante varejista de combustíveis não tem legitimidade para, na condição de contribuinte de fato, demandar contra exigências atinentes à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico das contribuições (art. 4º da Lei nº. 9.718, de 1998, na redação dada pela Lei n.º 9.990, de 2000, e alterações posteriores) pelas refinarias, produtoras, importadoras e distribuidoras de petróleo e seus derivados, sobre a receita auferida com a comercialização de combustíveis e derivados de petróleo. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). BASE DE CÁLCULO. ICMS. 1. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 3. Tratando-se de mandado de segurança impetrado após 15-03-2017, o direito do contribuinte de aproveitamento em compensação tributária limita-se aos valores recolhidos a mais a contar dessa data. 4. Não tem o contribuinte o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004606-98.2019.4.04.7104, 2ª Turma, Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2021) A decisão foi mantida em sede de embargos de declaração (evento 32). Em suas razões recursais, o(a)(s) recorrente(s) alegou(aram) que o acórdão violou o(s) dispositivo(s) legal(is) ali indicado(s) (evento 26). Foram apresentadas contrarrazões (evento 47). Encaminhados os autos ao órgão julgador deste Tribunal, para eventual juízo de retratação, foi proferida nova decisão (evento 70): JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA STJ Nº 1.125. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. Cabe retratar em parte o acórdão deste Tribunal quando há capítulo que diverge da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos. 2. O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva (REsp nºs 1.896.678/RS e 1.958.265/SP - Tema STJ nº 1.125). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da tese que fixou no Tema STJ nº 1.125 à data da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa - em 28-02-2024 -, "ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso". (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004606-98.2019.4.04.7104, 2ª Turma, Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/07/2024) A Vice-Presidência desta Corte negou seguimento ao recurso especial quanto ao(s) tema(s) n.º(s) 69 e 1.279 do Supremo Tribunal Federal e 1.125 do Superior Tribunal de Justiça (evento 89). Contra a decisão, foi interposto agravo interno (evento 99). A Vice-Presidência desta Corte reconsiderou a decisão proferida no evento 89 e determinou o sobrestamento do recurso especial em razão da afetação do tema n.º 1.339 pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 107). O(A) recorrente postulou a retificação da decisão do evento 107, sustentando a ausência de correlação entre a controvérsia sub judice e a matéria tratada no tema n.º 1.339 do Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça consolidou, na sistemática de recursos repetitivos, tese(s) jurídica(s) nos seguintes termos: Tema STJ 1339 - O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal. Em suas razões recursais, o(a)(s) recorrente(s) sustentou(aram), entre outros argumentos, que (i) "O impetrante, em se utilizando do regime de apuração pelo lucro real, sujeita-se, portanto ao PIS e COFINS não-cumulativo, na forma das Leis n°s. 10.637/02 e 10.833/03, porém, com alíquotas mais elevadas, fixadas especialmente em razão da atividade comercial da venda de combustíveis"; (ii) "Ocorre que a Receita Federal, com o beneplácito do STJ (Súmulas 68 e 94), sempre exigiu que o PIS e a COFINS fossem calculados sobre base de cálculo constante do valor relativo ao ICMS"; (iii) "Portanto, a questão jurídica a ser debatida nesta Ação remanesce na impossibilidade da inclusão do ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, na modalidade própria e ST (Substituição Tributária) de competência estadual, na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não pode ser entendido, nem como faturamento da empresa, nem como receita da empresa, bem como o ICMS-ST trata-se do mesmo tributo, somente recolhido em etapa diferente"; (iv) "Atuando, na atividade comercial voltada à venda de combustíveis, óleos e lubrificantes, a ora recorrente tem a incidência predominante do ICMS na modalidade ST (substituição tributária), sobre estes produtos. Assim, as exações fiscais correspondentes ao PIS e a COFINS são recolhidas antecipadamente pelo distribuidor, de forma que a impetrante recebe sua nota completamente zerada. A nota de compra do combustível, neste caso, é o documento fiscal oficial que demonstra o recolhimento do PIS e da COFINS realizado antecipadamente, mas calculado sobre o ICMS do impetrante, resultante da etapa da cadeia fiscal em que ocorreu a venda ao consumidor final"; (v) "o contribuinte substituto, além de recolher o ICMS próprio, devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe também (antecipadamente) o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor), quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final. O ICMS recolhido de forma antecipada no regime de substituição tributária progressiva é denominado de ICMS-ST (ICMS-Substituição ou ICMS-Substituição Tributária). Ocorre que ao contribuinte substituído compete, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto, do valor por ele pago antecipadamente a título de ICMS-ST (ICMS-Substituição). Consequentemente, em necessitando o substituído o dever de reembolsar o substituto tributário, relega-se também à ele o ônus da tributação e, portanto, a legitimidade de requerer a retirada do ICMS (ST) da base de calculo do PIS e COFINS, pois é o contribuinte do imposto e arca com a exação fiscal"; (vi) "Dessa maneira, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, haja vista que, em ambos os casos, quer o valor relativo ao ICMS, quer o valor do ICMS-ST, constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), mesmo que embutido no preço da mercadoria" (evento 26). Efetivamente, a controvérsia sub judice não se amolda ao tema n.º 1.339 do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual reconsidero a decisão do evento 107. Intimem-se. Após, retornem os autos para exame do agravo interno interposto no evento 99.