5004047-92.2022.8.24.0073

Intimação

STJ · SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL · DESPACHO / DECISÃO

AREsp 3321512/SC (2026/0296439-3) RELATORA:MINISTRA NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT) AGRAVANTE:ANTONIO ACARI PACHER AGRAVANTE:ROBERTO ANDERSON STASCHOK ADVOGADOS:MANOEL VIEIRA JÚNIOR - SC029357 NAYANNE SENS VIEIRA - SC066911 AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 265/267): Trata-se de agravo legal por inadmissão de recurso especial com suporte na alínea a do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça local com esta ementa (fl. 218): “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS, EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 8.137/90, ART. 2º, II, C/C O 71, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. RECEBIMENTO EXPRESSO DA DENÚNCIA. ADMISSÃO TÁCITA. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. 2. JUSTA CAUSA. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. CRIME FORMAL. 3. OBRIGAÇÃO PRÓPRIA. INADIMPLÊNCIA FISCAL. 4. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. INADIMPLEMENTO PROLONGADO. CAPITAL SOCIAL. 5. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO COBRADO OU DESCONTADO DE TERCEIRO. 6. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. NÚMERO DE DELITOS (STJ, SÚMULA 659). 1. A ausência de ato judicial que expressamente admita a denúncia não ocasiona nulidade, servindo, para este fim e como marco interruptivo da prescrição, a decisão que recebe tacitamente a exordial acusatória ao determinar a citação do acusado para o oferecimento de resposta à acusação. 2. O crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é de natureza formal e consuma-se com o vencimento do prazo para recolhimento do tributo declarado sem que haja o repasse ao erário, sendo dispensável, para oferecimento de denúncia criminal, o esgotamento da via administrativa e a constituição definitiva do crédito tributário. 3. O ICMS inclui-se na categoria de tributo indireto, na qual o ônus da incidência tributária é transferido pelo contribuinte a terceiro, por meio da sua inclusão no preço da mercadoria ou no valor da prestação de serviços, de modo que, ao cobrá-lo, declará-lo e não repassá-lo aos cofres públicos, o sujeito passivo pratica a elementar de não recolhimento de tributo "descontado ou cobrado" prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, seja em operações próprias ou por substituição tributária, ao passo que a criminalização da conduta não padece de inconvencionalidade ou inconstitucionalidade e não se assemelha à prisão civil por dívida, porquanto é penalmente relevante e não se equipara à mera inadimplência fiscal. 4. Há dolo de apropriação se o débito tributário supera o valor do capital social integralizado, está inscrito em dívida ativa há seis dois anos e as tentativas de regularização antigas foram frustradas. 5. Em razão da natureza do ICMS, que é incluído no preço cobrado na venda de mercadoria ou na prestação de serviço, sendo obrigação da pessoa jurídica que o cobra unicamente remeter ao erário o que foi repassado ao consumidor, o simples não recolhimento do tributo declarado aperfeiçoa o delito, e a alegação de que a empresa passava por dificuldades financeiras não enseja o reconhecimento da atipicidade da conduta. 6. Praticados cinco delitos em continuidade delitiva é devido o aumento da pena em 1/3. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” Os corréus apenados ora agravantes ANTÔNIO ACARI PACHER e ROBERTO ANDERSON STASCHOK foram denunciados em 30/08/2022 por crimes tipificados nos artigos 2º, inciso II, 11, da Lei 8.137/90, pois entre 08/2017 e 10/2018, na condição de sócios administradores da empresa Stacker Usinados Ltda., deixaram de efetuar no prazo legal recolhimento do valor de R$85.278,24 a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores (fls. 2/6); recebida a exordial acusatória e instaurada a ação penal pública o juízo singular de piso competente julgou-a em parte procedente por sentença exarada em 16/01/2026 para condená-los a penas “definitivas” de 8 meses de detenção “sob regime prisional aberto” e substituída por pena(s) alternativa(s) paliativa(s) substitutiva(s) na modalidade de prestação de serviços à comunidade e 13 dias multa, cada um (fls. 158/164), tendo o Tribunal a quo desprovido sua apelação, segundo ementa supra. A diligente defesa interpôs recurso especial por suposta violação ao artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 alegando não terem-se caracterizado contumácia e dolo de apropriação que reputa necessários à tipicidade das condutas imputadas, por apenas terem os corréus apenados ora recorrentes buscado regularizar débitos por três parcelamentos administrativos remanescendo apenas inadimplidas cinco competências mensais por comprovada crise financeira empresarial em que priorizaram pagamento da folha de seus empregados (fls. 222/228). Houve contrarrazões ministeriais (fls. 229/233). Inadmitido o pleito na origem à guisa da Súmula 7/STJ (fl. 234), adveio agravo legal (fls. 236/244), contraminutado (fls. 245/246), apondo-se nesta instância certidão cartorária “com fé pública” de “vista pessoal legal” ministerial federal para parecer em 07/08/2026 (fl. 259). Manifestou-se o Parquet Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Pois bem. Sustenta a defesa que o não recolhimento do ICMS por apenas cinco meses (após reconhecida a prescrição de nove períodos), sem outros elementos de má-fé, não configuraria a contumácia nem o dolo de apropriação exigidos pelo Supremo Tribunal Federal no RHC n. 163.334/SC. O Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese no aludido leading case, condicionou a incidência do tipo à demonstração da contumácia e do dolo de apropriação, este aferível a partir de circunstâncias objetivas. Confira-se a tese firmada: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020.) No caso, o acórdão recorrido não se ateve às cinco condutas destes autos, consignou que "os débitos referem-se a cinco sonegações continuadas e encontram-se inscritos em dívida ativa há mais de seis anos, sendo realizadas três tentativas de parcelamento frustradas" (e-STJ fl. 215), os réus "respondem a outra ação penal pela suposta prática de delito da mesma natureza, ocorrido entre os anos de 2018 e 2021, com pedido do Ministério Público de revogação da suspensão condicional do processo em razão do inadimplemento das cláusulas (autos 5002841-43.2022.8.24.0073)" (e-STJ fl. 216), e que o débito inscrito (de mais de R$ 85.278,24 – oitenta e cinco mil, duzentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos) supera o capital social integralizado (R$ 45.000,00 – quarenta e cinco mil reais). A partir desse quadro global, reconheceu configurados a contumácia e o dolo de apropriação. Ocorre que o fundamento ora em destaque (existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado), suficiente à manutenção do acórdão recorrido, não foi impugnado, de forma específica nas razões recursais, sendo forçoso o reconhecimento do óbice da Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAIS (ARTS. 38-A E 48 DA LEI N. 9.605/1998). DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283/STF. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Subsistindo fundamentos autônomos e suficientes do acórdão recorrido não impugnados de forma específica nas razões do recurso especial, incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 3.038.567/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2026, DJEN de 23/6/2026, grifo nosso.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. A insurgência contra a dosimetria não impugnou fundamentos autônomos do acórdão recorrido, atraindo, por analogia, o óbice da Súmula n. 283 do STF. [...] 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.198.676/RS, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/6/2026, DJEN de 16/6/2026, grifo nosso.) De todo modo, rever a conclusão do acórdão quanto à contumácia e ao dolo exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório, vedado na via especial pela Súmula n. 7/STJ, encontrando o acórdão, ademais, respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior (Súmula n. 83/STJ). A propósito: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA E SUSTENTAÇÃO ORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NA ORIGEM. ELEMENTO SUBJETIVO DO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. MATÉRIA INTEGRALMENTE EXAMINADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para dele não conhecer, com fundamento nas Súmulas 7 e 83 do STJ e na Súmula n. 284 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado incorreu em omissão, contradição ou obscuridade conforme apontado pelo recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não a viabilizar a rediscussão de matéria já enfrentada apenas porque decidida contrariamente à parte. 4. O acórdão embargado enfrentou de modo expresso a tese de intimação eletrônica inútil para a sustentação oral, assentando que o ônus de reinscrição nasceu da expedição da certidão de 11/04/2025 e que o regime do art. 5º da Lei n. 11.419/2006 disciplina o início de prazos processuais, não o momento de ciência de certidão disponível no sistema, fundamentação suficiente e sem contradição interna, ainda que contrária à pretensão da parte. 5. Igualmente, a decisão recorrida, analisou, de modo expresso, a alegação de negativa de prestação jurisdicional na origem, ao registrar que os dois acórdãos de embargos de declaração do Tribunal de origem examinaram a questão da intimação e afastaram a nulidade com fundamento no regimento interno e na jurisprudência local, não configurando omissão o resultado desfavorável à tese defensiva. 6. Quanto ao elemento subjetivo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, o acórdão embargado assentou, de forma explícita, que o julgamento na origem reconheceu elementos concretos indicativos de contumácia e dolo de apropriação, reiteração da conduta por oito vezes, inadimplência fiscal desde 2013, débitos em dívida ativa superiores ao capital social integralizado e confissão judicial, à luz do paradigma fixado no RHC n. 163.334/SC do Supremo Tribunal Federal, e que a reponderação desses elementos sob ângulo diverso demandaria incursão fático-probatória vedada em recurso especial. IV. DISPOSITIVO 7. Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp n. 3.174.347/SC, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 18/8/2026, DJEN de 26/8/2026.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento a recurso especial para excluir o valor indenizatório mínimo, mantendo a condenação pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. A agravante sustenta ausência de demonstração do dolo de apropriação e inexistência de contumácia delitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em: (i) saber se o acórdão recorrido descreve elementos objetivos suficientes para demonstrar o dolo de apropriação exigido pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, conforme entendimento do STF; e (ii) saber se a contumácia pode ser aferida a partir da reiteração de condutas e do período de inadimplemento do ICMS próprio declarado. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Plenário do STF entende que a tipicidade do não recolhimento do ICMS próprio declarado exige contumácia e dolo de apropriação, apurável por circunstâncias objetivas, como inadimplemento prolongado, ausência de regularização e montante de dívida ativa superior ao capital social. 5. O acórdão recorrido assenta elementos objetivos que, à luz da orientação do STF, demonstram o dolo de apropriação: inadimplemento reiterado, montante expressivo inscrito em dívida ativa e diferença significativa entre o valor do débito e o capital social. 6. A terminologia empregada pelo Tribunal de origem ao referir "dolo genérico" não invalida a conclusão, pois os fatos descritos evidenciam o dolo de apropriação específico exigido, segundo a ratio firmada pelo STF. 7. A contumácia está caracterizada pela reiteração de 28 infrações entre 2021 e 2023, sendo legítima sua aferição pela multiplicidade e continuidade de períodos de inadimplemento, em consonância com a jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A incidência do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 exige demonstração de contumácia e dolo de apropriação, aferíveis de circunstâncias objetivas do caso concreto. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC, Plenário, j. 18.12.2019, DJe 12.11.2020; STJ, AgRg no REsp 1.943.290/SC, Quinta Turma, j. 28.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC 609.039/SC, Quinta Turma, j. 17.11.2020, DJe 23.11.2020 (AgRg no REsp n. 2.263.198/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO, E NÃO PAGO. INADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade. 2. Não há teratologia ou manifesta ilegalidade para justificar a concessão da ordem de ofício. A via estreita do habeas corpus não se coaduna com o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, por extrapolar o âmbito sumário de sua cognição. 3. O Tribunal de origem reconhece a materialidade, autoria, dolo específico e contumácia com base em elementos concretos, como a inadimplência reiterada por catorze meses, ausência de tentativa de regularização e valor do débito superior ao capital social. 4. Cada período mensal de apuração do ICMS não recolhido constitui conduta autônoma, autorizando o reconhecimento da continuidade delitiva nos termos do art. 71 do Código Penal, com aplicação da fração máxima diante do número de infrações. 5. A aferição da alegada ausência de dolo de apropriação e de contumácia demanda reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via do habeas corpus. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 953.765/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/5/2026, DJEN de 25/5/2026.) Por fim, a orientação desta Corte Superior é firme no sentido de que "dificuldades financeiras da empresa não caracterizam inexigibilidade de conduta diversa nem afastam o dolo de apropriação no crime de não recolhimento de ICMS declarado, pois o valor do tributo é suportado pelo consumidor final e deve ser obrigatoriamente repassado ao fisco" (AgRg no HC n. 1.047.532/SC, Relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 18/6/2026). Outrossim, aferir a alegada crise financeira esbarraria na Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo e não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)