5002700-63.2016.4.04.7109

Intimação

TRF4 · 26ª Vara Federal de Porto Alegre · DESPACHO/DECISÃO

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5002700-63.2016.4.04.7109/RS AUTOR: MARCO PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO(A): ANA CRISTINA MIOLA (OAB RS095463) ADVOGADO(A): MARCELO BRAUN BURGER ADVOGADO(A): EDUARDO FAYET ZANELLA ADVOGADO(A): ALEX GENTA DE LEAO ADVOGADO(A): FERNANDO BORTOLON MASSIGNAN ADVOGADO(A): FERNANDO ANTONIO ZANELLA DESPACHO/DECISÃO Autos recebidos em redistribuição por força da Resolução Conjunta nº 90/2026. O processo, ajuizado em novembro de 2016, acumulou pendências ao longo de sucessivas redistribuições e suspensões, que se resolvem nesta oportunidade, nos termos do art. 357 do CPC. Competência. A competência deste Juízo foi definida no Conflito de Competência nº 5008862-17.2023.4.04.0000 (evento 110). Está, assim, superado o pedido de reunião deste feito com a Medida Cautelar Inominada nº 5001466-51.2013.4.04.7109 e com a Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 5002927-58.2013.4.04.7109. Suspensão processual. Não subsiste fundamento para a suspensão do processo requerida pela União e pelo Município até o julgamento das citadas ações (eventos 28, 37, 57, 58 e 118). A suspensão fundada no art. 313, V, a, do CPC nunca pode exceder um ano (art. 313, § 4º, do CPC). Esgotado esse prazo, o juiz deve determinar o prosseguimento do processo (art. 313, § 5º, do CPC). O feito permaneceu suspenso com esse fundamento de 21/06/2018 (evento 60) a 20/06/2023 (evento 110), período muito superior ao limite legal, e nova suspensão chegou a ser deferida em 22/09/2023 (evento 123). Importante registrar que a ação de improbidade foi extinta pela 3ª Turma do TRF4 no Agravo de Instrumento nº 5009913-29.2024.4.04.0000; embora ainda pendam de análise recursos interpostos às instâncias superiores, trata-se de elemento muito relevante, que não pode ser desconsiderado. Revogo, portanto, a suspensão deferida no evento 123, e as questões relativas à contratação, às medições e aos pagamentos serão resolvidas incidentalmente nestes autos, à luz da prova produzida, inclusive a emprestada. Embargos de declaração pendentes. Os embargos de declaração interpostos pela autora (evento 133) contra a decisão do evento 123 ficam prejudicados pelo rumo que a tramitação tomou. A suspensão então deferida está revogada. Os pedidos de perícia de engenharia e de exibição de documentos cuja omissão se apontava foram objeto de sucessivas diligências (eventos 136, 143, 152, 167 e 196) e retificados pela própria autora (eventos 202 e 210). Esses pedidos são apreciados nesta decisão. Impugnação à gratuidade judiciária. O pedido de revogação da gratuidade da justiça formulado pela União (evento 58) funda-se exclusivamente na homologação do plano de recuperação judicial da autora. A homologação do plano reorganiza o passivo concursal, mas não demonstra, por si, capacidade de suportar os encargos processuais sem comprometer a execução do próprio plano. A autora comprovou que permanece em recuperação judicial, em fase de cumprimento do plano, com alienação judicial de imóvel e pendência de liberação de valores bloqueados para pagamento de credores (evento 121, OFIC2; evento 202, OUT2). A União, por sua vez, não trouxe elemento concreto de alteração da situação que justificou a concessão (evento 20). Mantém-se o benefício, nos termos do art. 98 do CPC e da Súmula 481 do STJ. Litigância de má-fé e imposição de multa. Não se configura litigância de má-fé do Município (eventos 165, 173 e 192). A demora na apresentação do inventário requisitado no evento 152 foi superada tão logo cominada a multa diária (evento 167, de 24/06/2024), com a juntada no dia seguinte (evento 170), de modo que a astreinte não chegou a incidir. A circunstância de o documento apresentado, uma relação de bens elaborada pelo DAEB, não corresponder ao que a autora esperava não evidencia o dolo processual exigido pelas hipóteses do art. 80 do CPC. Demais questões processuais. Não se aplica a presunção de veracidade pleiteada na réplica (evento 41, item 2.2). As alegações da inicial foram contestadas pelo Município e pela União, que atua como assistente simples. De todo modo, a presunção do art. 341 do CPC não incide sobre fatos relativos a direitos indisponíveis, a cujo respeito não se admite confissão (arts. 341, I, e 392 do CPC). Os fatos alegados na inicial permanecem controvertidos. Quanto à reconvenção (evento 37), rejeito a preliminar de inépcia (evento 40, item 1.1). As parcelas pretendidas foram individualizadas no item LXXXI da peça. A manifestação do evento 46 limitou-se a explicitar o pedido condenatório e o valor provisório, sem inovar na causa de pedir ou nas parcelas. Admite-se pedido genérico quanto às verbas cuja quantificação depende de apuração ulterior (art. 324, § 1º, II, e § 2º, do CPC). Não houve prejuízo à defesa, que impugnou especificamente cada parcela (evento 40, itens 2.6 a 2.10). Ademais, transcorreram mais de nove anos de tramitação desde então, o que deve ser igualmente considerado pelo Juízo, tanto para privilegiar a solução de mérito, em detrimento da imposição de óbices processuais, quanto para atentar ao fato de que o próprio tempo é uma garantia do exercício da mais ampla defesa e do contraditório às partes. Não houve, portanto, prejuízo que imponha o reconhecimento de nulidades. Rejeito igualmente a litispendência (evento 40, item 1.2). A ação de improbidade, movida pelo MPF e pela União com pedidos sancionatórios e de ressarcimento, não reproduz as partes nem os pedidos da reconvenção, que abrange multa rescisória e acréscimo de custo da obra (art. 337, §§ 2º e 3º, do CPC). Trata-se, ademais, de pretensões com naturezas jurídicas distintas, sendo independentes as esferas civil e de direito sancionador. Nada impede, obviamente, que em eventual fase de cumprimento do julgado seja demonstrado que débito pelo mesmo título (a saber, indenização material pelo descumprimento contratual) já foi quitado, de modo a esvaziar a exigibilidade de eventual obrigação aqui constituída. Prescrição. A prescrição arguida contra a reconvenção (evento 40, item 1.3) é matéria de mérito (art. 487, II, do CPC). Sua solução depende, ao menos quanto à parcela de ressarcimento de pagamentos a maior, da qualificação jurídica dos fatos imputados à autora. Isso decorre da distinção entre a pretensão de reparação por ilícito civil, prescritível, e a de ressarcimento fundada em ato doloso tipificado na Lei nº 8.429/1992, imprescritível (Temas 666 e 897 do STF). A prescrição será, por isso, examinada na sentença. Delimitação das questões controvertidas. Resolvidas as questões processuais pendentes, delimitam-se as questões de fato sobre as quais recai a atividade probatória: (a) a efetiva execução, o fornecimento e os quantitativos dos serviços, materiais e equipamentos cobrados nos itens 3.1.1 a 3.1.13, 3.2.1 a 3.2.11 e 3.3.1 a 3.3.3 da inicial, e a ausência do pagamento correspondente; (b) a confiabilidade das medições e a ocorrência de medições e pagamentos a maior nos Contratos nº 003/2011 e nº 028/2012; (c) a existência de vínculo entre a executora e a empresa contratada para a supervisão da obra e sua repercussão na fiscalização dos contratos; (d) a existência de ajuste para instalação das centrais de concreto e de britagem à margem dos instrumentos contratuais; (e) as causas da suspensão da obra em 06/03/2013 e da rescisão unilateral dos contratos; (f) o aproveitamento dos serviços executados e o estado dos materiais deixados no canteiro; e (g) os prejuízos imputados à autora na reconvenção. As questões de direito relevantes são: (a) a validade dos contratos diante do art. 9º, II e § 3º, da Lei nº 8.666/1993 e o alcance do dever de indenizar previsto no art. 59, parágrafo único, da mesma lei; (b) o regime de execução contratado, por preço global ou por preço unitário (art. 6º, VIII, a e b, da Lei nº 8.666/1993), a exigibilidade de pagamento por material não incorporado à obra e a admissibilidade dessa alegação, deduzida após a contestação (art. 342 do CPC); (c) a oponibilidade da exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC) e a compensação com valores eventualmente pagos a maior; (d) os encargos moratórios, a multa contratual e o índice de correção aplicáveis; (e) a validade da rescisão unilateral de 03/02/2014 e a exigibilidade da multa rescisória; e (f) a prescrição da pretensão reconvencional. O ônus da prova segue a regra do art. 373, I e II, do CPC. Incumbe à autora demonstrar a execução e o fornecimento cobrados, e aos réus, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados, notadamente as medições a maior e a fraude na contratação. Na reconvenção, incumbe ao Município a prova dos fatos constitutivos dos prejuízos alegados. Foram requeridas perícias pela autora, de engenharia e, subsidiariamente, contábil (eventos 1, 56, 121, 165, 173, 192, 202 e 210). O Município requereu perícia sobre o material remanescente no canteiro e sobre o custo de refazimento e conclusão da obra (evento 51). A União requereu perícia inicialmente (evento 58) e depois passou a sustentar sua inviabilidade (eventos 140, 193 e 211). Indefiro os pedidos de produção de prova pericial. O juiz deve indeferir a perícia quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico, for desnecessária em vista de outras provas produzidas ou a verificação for impraticável (art. 464, § 1º, I a III, do CPC). Deve-se igualmente indeferir as diligências inúteis (art. 370, parágrafo único, do CPC). A perícia de campo é impraticável. A pretensão da autora exigiria reconstituir o estado da obra em junho de 2013, quando os trabalhos foram paralisados. Desde então, o embargo foi levantado e o canteiro devolvido ao Município, em 2016. A execução do remanescente foi retomada em fevereiro de 2022 pelo Exército Brasileiro, com o reagrupamento dos bens deixados pela autora em área contígua ao canteiro (evento 170, MEMORANDO3). Constatou-se ainda que os materiais preexistentes se encontram em péssimo estado de conservação, por exposição às intempéries (evento 150, PET1, p. 1-2). Já por ocasião da perícia judicial realizada na medida cautelar, o estoque de materiais não pôde ser quantificado, porque a exposição à chuva e ao vento havia alterado os volumes (laudo do evento 2258, LAUDO1, daqueles autos, reproduzido no evento 152, DESPADEC1). O juízo da cautelar, ao declarar concluída a prova, registrou a inviabilidade de novos trabalhos de campo em razão da profunda modificação do terreno (evento 118, DECISÃO2, p. 9). A própria autora reconheceu que o decurso do tempo e a retomada da obra inviabilizaram a perícia no local e retificou seu requerimento (evento 210, PET1). O mesmo óbice alcança a perícia requerida pelo Município sobre o material remanescente. A perícia sobre documentos, a que a autora restringiu o requerimento (evento 210, PET1), é desnecessária e inútil. Em primeiro lugar, o acervo documental da obra já foi submetido a perícia judicial de engenharia, produzida em contraditório na medida cautelar e admitida nestes autos como prova emprestada (evento 123). O laudo complementar registra que a perícia teve acesso à documentação originalmente apreendida (evento 193, LAUDOCOMPL9, p. 15). O juízo da cautelar afastou a alegação de que aos peritos não teriam sido disponibilizados os documentos necessários, indeferiu as impugnações e o pedido de nova perícia e declarou concluída a prova (evento 118, DECISÃO2). A finalidade declarada pela autora, de demonstrar a inconsistência do laudo e do laudo complementar (evento 210, PET1), revela pretensão de segunda perícia sobre o mesmo objeto. Tal perícia pressupõe matéria insuficientemente esclarecida (art. 480 do CPC), e a controvérsia sobre a regularidade da prova foi encerrada no processo em que ela se produziu. A crítica técnica ao laudo emprestado pode ser deduzida por argumentos e pareceres, como a autora já o fez com os relatórios da CIENTEC e do CREA/RS (evento 37, LAUDO4; evento 51, LAUDO1 e LAUDO2; evento 210, OUT3) e com os depoimentos de engenheiros colhidos na ação penal (evento 210, OUT4 a OUT20). A valoração desse conjunto cabe ao Juízo (arts. 371, 372 e 472 do CPC). Em segundo lugar, a perícia documental não teria como produzir conhecimento novo sobre os fatos controvertidos. A quantificação de escavações e de materiais medidos no corte depende do confronto entre os registros e o terreno. A perícia judicial constatou que as medições apresentadas pela executora não eram confiáveis e que os dados topográficos originais não foram preservados, o que impediu a verificação dos volumes. Sem referência física independente, hoje inalcançável, o exame de boletins, diários de obra e planos de fogo reduzir-se-ia a reler números produzidos pela própria executora e atestados por fiscalização cuja independência é objeto da controvérsia, sem aptidão para confirmá-los ou infirmá-los. Pela mesma razão, não se justifica a requisição dos documentos indicados no evento 210 (PET1, p. 14-15, item 7.4), destinados exclusivamente a subsidiar a perícia. Ademais, segundo a própria autora, parte deles foi apreendida no procedimento criminal (evento 210, PET1, p. 4, item 4.2), no qual a restituição ou a extração de cópias pode ser postulada. Em terceiro lugar, o que resta de propriamente documental no exame pretendido não demanda conhecimento técnico especial, mas interpretação de documentos e valoração de prova, atividade própria do julgador (art. 464, § 1º, I, do CPC). Integram esse resíduo o conteúdo dos contratos e aditivos, o regime de execução pactuado, os ofícios trocados entre as partes, os boletins enquanto documentos de cobrança e as conclusões dos relatórios técnicos já juntados. A distinção foi observada pela própria perícia judicial já citada, que deixou de responder quesitos consistentes na mera confirmação de informações contidas em documentos, por não demandarem análise técnica de engenharia, orientação acolhida pelo juízo da cautelar (evento 118, DECISÃO2). É o caso da controvérsia sobre o regime de empreitada e a exigibilidade de pagamento por material não incorporado, questão de interpretação contratual e de direito. A perícia contábil, requerida pela autora como desdobramento da perícia de engenharia, fica prejudicada. A perícia de custo de refazimento e conclusão da obra requerida pelo Município é desnecessária. A execução do remanescente está em curso desde 2022, de modo que os custos efetivamente incorridos são demonstráveis pelos instrumentos de contratação e pelos registros administrativos da retomada, e não por estimativa pericial (art. 464, § 1º, II, do CPC). A demanda tramita há quase dez anos e integra a Meta 2 do CNJ. A prova técnica foi reiteradamente requerida sobre objeto cujo estado se deteriorou exatamente pelo decurso do tempo, o que reforça a inutilidade da diligência (arts. 4º e 139, II, do CPC). O indeferimento não antecipa juízo de mérito: a suficiência da prova constante dos autos para demonstrar os fatos constitutivos e impeditivos alegados será aferida na sentença, segundo as regras do art. 373 do CPC. Indefere-se o depoimento pessoal do representante legal do Município, bem como a prova testemunhal requerida pela autora (evento 56), que se limitou a indicá-la genericamente para comprovar os serviços prestados e não remunerados. Os fatos controvertidos ou se provam documentalmente, ou já foram objeto de prova oral exaustiva nas ações conexas. No primeiro grupo estão a execução e os quantitativos de serviços e materiais, as medições, os pagamentos, os ajustes firmados com a Administração e a rescisão dos contratos, fatos cuja demonstração depende de documento ou exame técnico e não se supre por testemunhas (art. 443, II, do CPC). No segundo estão a atuação da fiscalização, o vínculo entre as empresas envolvidas, a instalação das centrais de concreto e de britagem e as circunstâncias da execução da obra, já exaustivamente examinados em prova oral produzida na Ação Penal nº 5002300-49.2016.4.04.7109 e trasladada para a ação de improbidade. Naquela ação foram trasladados depoimentos de trinta e quatro testemunhas (evento 193, PET1, p. 2). Constam destes autos depoimentos de testemunhas arroladas pela acusação e pelas defesas, entre elas engenheiros, técnicos e agentes públicos que atuaram na obra (evento 193; evento 210, OUT4 a OUT20). A autora não indicou fato específico que escape a um desses grupos, de modo que nova inquirição seria inútil (art. 370, parágrafo único, do CPC), bastando a prova oral emprestada, cuja valoração se fará na sentença (art. 372 do CPC). Admite-se a prova documental produzida, inclusive a emprestada juntada nos eventos 184, 193, 202 e 210, submetida ao contraditório (art. 372 do CPC). Defere-se o traslado dos depoimentos prestados na Ação Penal nº 5002300-49.2016.4.04.7109, com os respectivos vídeos e termos de transcrição, indicados e anexados pela União (evento 193, PET1). A exibição determinada no evento 196 está prejudicada quanto ao projeto executivo elaborado pela Engevix, já juntado pela autora (evento 210, OUT21 a OUT34). Subsiste quanto à ata da reunião do Comitê Gestor de 31/01/2024 e aos boletins de medição e memoriais elaborados pela fiscalização municipal relativos aos Boletins nº 23 e 24 do Contrato nº 003/2011 e nº 08 e 09 do Contrato nº 028/2012. O Município não os apresentou, embora tenha requerido prorrogação de dez dias em 12/06/2026 (evento 206). Dispositivo. Isso posto: (a) declaro prejudicados os embargos de declaração do evento 133; (b) revogo a suspensão deferida no evento 123 e indefiro os pedidos de suspensão do processo; (c) indefiro o pedido de revogação da gratuidade da justiça; (d) indefiro os pedidos de condenação do Município por litigância de má-fé e de aplicação da multa cominada no evento 167, bem como o de aplicação dos efeitos da confissão; (e) rejeito as preliminares de inépcia e de litispendência da reconvenção, recebendo a manifestação do evento 46 como explicitação do pedido reconvencional, e remeto o exame da prescrição à sentença; (f) fixo as questões de fato e de direito controvertidas e a distribuição do ônus da prova nos termos da fundamentação; (g) indefiro as perícias de engenharia e contábil requeridas pela autora e as perícias requeridas pelo Município, bem como a requisição de documentos formulada no evento 210, item 7.4; (h) indefiro o depoimento pessoal do representante legal do Município e a prova testemunhal; (i) admito a prova documental e emprestada constante dos autos e defiro o traslado requerido pela União no evento 193. Intimem-se as partes e o MPF desta decisão, inclusive para os fins do art. 357, § 1º, do CPC, no prazo comum de cinco dias. No mesmo ato, intime-se o Município para, no prazo improrrogável de quinze dias, juntar a ata e os boletins de medição e memoriais referidos na fundamentação, sob pena de adoção das medidas do art. 400, parágrafo único, do CPC. Intimem-se as partes, ainda, no mesmo prazo, para juntarem eventuais outros elementos ausentes destes autos oriundos das ações cujos fatos são relacionados aos objeto deste processo (Ação Penal 5002300-49.2016.4.04.7109, Ação de Improbidade Administrativa 50029275820134047109, Medida Cautelar 5001466-51.2013.4.04.7109). Registro que não serão considerados elementos de prova não constantes desta autuação. Juntados os documentos, dê-se vista às partes contrárias e ao MPF por quinze dias. Após, intimem-se as partes para alegações finais, no prazo sucessivo de quinze dias para a autora e trinta dias para os entes públicos. Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público para parecer, por 30 dias. Por fim, nenhuma outra diligência requerida, voltem conclusos para sentença.