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TJES · Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002524-65.2024.8.08.0026 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NEUSA THOMPSON MARCONCINI APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RELATOR(A): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). CONTRATAÇÃO DIGITAL POR BIOMETRIA FACIAL. CONSUMIDORA IDOSA. HIPERVULNERABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE LIVRE E INFORMADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade de contrato de cartão de crédito consignado com reserva de margem consignável (RMC), repetição de indébito e indenização por danos morais. A autora, pensionista idosa, alegou não ter contratado o cartão de crédito consignado, impugnando a validade da contratação digital realizada mediante biometria facial e dos descontos mensais incidentes sobre seu benefício previdenciário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação do cartão de crédito consignado por biometria facial comprovou manifestação de vontade livre, consciente e informada da consumidora idosa; (ii) estabelecer se a invalidade da contratação impõe a declaração de nulidade do contrato, a restituição em dobro dos valores descontados e a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A relação jurídica submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, incumbindo à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação diante da hipervulnerabilidade da consumidora idosa e da inversão do ônus da prova. 4. A fotografia utilizada para validação da biometria facial foi capturada em estabelecimento correspondente bancário, circunstância incompatível com contratação digital autônoma e apta a evidenciar possível indução da consumidora quanto à natureza do produto contratado. 5. Os registros eletrônicos revelam sucessivos aceites de documentos contratuais complexos em intervalo aproximado de sessenta segundos, incompatível com a leitura e compreensão por pessoa idosa, indicando ausência de manifestação de vontade efetivamente livre e consciente. 6. A assinatura por biometria facial constitui meio juridicamente válido de contratação eletrônica, mas não dispensa a demonstração inequívoca do consentimento informado nem exonera a instituição financeira do dever de adotar mecanismos eficazes de prevenção a fraudes e contratações abusivas. 7. A instituição financeira não produziu prova suficiente da regularidade da contratação, especialmente quanto à efetiva manifestação de vontade da consumidora, incidindo a teoria do risco do empreendimento e caracterizando falha na prestação do serviço. 8. A inexistência de utilização típica do cartão de crédito, limitada ao saque inicial e à incidência de descontos mensais sobre a margem consignável, reforça o desvirtuamento da modalidade contratual e confirma a abusividade da contratação. 9. Declarada a nulidade do contrato, os descontos efetuados no benefício previdenciário tornam-se indevidos, sendo cabível a restituição em dobro, por ausência de engano justificável e em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp nº 1.413.542/RS. 10. Os descontos indevidos em benefício previdenciário de consumidora idosa configuram dano moral in re ipsa, por atingirem verba alimentar e comprometerem a dignidade da vítima, sendo adequada a fixação da indenização em R$ 5.000,00, segundo os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A contratação de cartão de crédito consignado por biometria facial exige prova robusta da manifestação de vontade livre, consciente e informada do consumidor, especialmente quando se tratar de pessoa idosa e hipervulnerável. 2. A simples captura de imagem facial e a certificação eletrônica unilateral não bastam para comprovar a validade da contratação quando existirem elementos que indiquem vício de consentimento. 3. A instituição financeira responde pela falha dos mecanismos de segurança empregados na contratação eletrônica, suportando os riscos inerentes à atividade. 4. Declarada a nulidade do contrato, os descontos realizados sobre benefício previdenciário devem ser restituídos em dobro quando ausente engano justificável, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 5. A realização de descontos indevidos em benefício previdenciário decorrentes de contratação inválida configura dano moral in re ipsa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, III e VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 373, § 1º, 375 e 927, § 3º. Jurisprudência relevante citada: Súmula 297 do STJ; Súmula 479 do STJ; STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJMG, Apelação Cível nº 5027405-74.2022.8.13.0079, Rel. Des. Mônica Libânio, 11ª Câmara Cível, pub. 01.08.2024; TJRJ, Apelação nº 0818345-80.2022.8.19.0203, Rel. Des. André Luiz Cidra, 20ª Câmara de Direito Privado, pub. 05.10.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por NEUSA THOMPSON MARCONCINI, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara Cível e da Fazenda Pública Regional de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação de rito comum com pedido de declaração de nulidade de débito, repetição de indébito e danos morais ajuizada em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., julgou totalmente improcedente o pleito autoral, por entender pela validade e regularidade da contratação do serviço de cartão de crédito consignado questionado nos autos, extinguindo o feito com resolução do mérito e condenando a parte autora aos ônus sucumbenciais, observada a suspensão decorrente da gratuidade de justiça. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito. Na origem, a parte autora narrou, em síntese, ter constatado descontos mensais em seu benefício previdenciário no valor de R$ 66,00, sob a rubrica de "Empréstimo sobre a RMC" (Reserva de Margem Consignável), atrelados ao contrato nº 877730193. Afirmou ser pessoa idosa e asseverou jamais ter solicitado, anuído ou utilizado cartão de crédito consignado junto à instituição financeira requerida, tratando-se, a seu ver, de fraude. Requereu a declaração de nulidade do contrato, a suspensão dos descontos, a repetição do indébito em dobro e o pagamento de indenização por danos morais. A instituição financeira apresentou contestação defendendo a regularidade do negócio jurídico. Sustentou que a contratação ocorreu de forma estritamente digital, mediante envio de documentos pessoais e captura de biometria facial ("selfie"). Alegou, ainda, que a autora usufruiu do crédito disponibilizado mediante transferência (TED) para sua conta bancária no valor de R$ 1.293,00. Seguindo o iter procedimental, sobreveio a r. sentença impugnada, fundamentada na premissa de que a assinatura digital por biometria facial é meio válido e seguro, e que o recebimento do crédito via TED atestaria a anuência tácita da consumidora, rechaçando a tese de fraude ou falha na prestação do serviço. Em suas razões recursais, a parte Apelante alega, em suma, que: (i) não reconhece a contratação de cartão de crédito consignado mediante modalidade digital apontada nos autos e sustenta violação à Instrução Normativa do INSS quanto às exigências de assinatura e manifestação de vontade; (ii) a imagem ("selfie") utilizada pela instituição financeira como suposta prova do pacto digital apresenta, na realidade, um cenário de um estabelecimento parceiro/correspondente ("Cred Fácil"), contendo evidentes indícios de vício de consentimento e captação de clientela de pessoa idosa em descompasso com os dados de geolocalização; (iii) restou claramente demonstrado o desvirtuamento do produto contratual (Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável - RMC), uma vez que inexistiu o uso típico do cartão plástico para aquisição de produtos e serviços, mas tão somente a realização de um saque inicial embutido, gerando descontos fixos mensais no benefício que incidem apenas sobre juros rotativos de forma abusiva. Diante de tais argumentos, pugna pela reforma total da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes todos os pedidos exordiais, declarando-se a nulidade/irregularidade da relação jurídica, com condenação à repetição do indébito em dobro, fixação de indenização por danos morais não aviltantes e majoração dos honorários sucumbenciais. Apesar de ter sido devidamente intimada, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. não apresentou contrarrazões no prazo legal. Pois bem. A controvérsia trazida a essa instância cinge-se em verificar a validade da manifestação de vontade da consumidora na formalização do contrato de cartão de crédito consignado (RMC) por meio de biometria facial e, consequentemente, a existência do dever da instituição financeira de restituir valores e indenizar por danos morais. De plano, cumpre assentar que a relação travada entre as partes é inegavelmente de consumo, subsumindo-se aos ditames da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consoante entendimento pacificado pela Súmula 297 do c. Superior Tribunal de Justiça. Tratando-se de consumidora idosa e hipossuficiente técnica e financeiramente, é imperiosa a inversão do ônus da prova, a teor do art. 6º, VIII, do CDC e art. 373, § 1º, do CPC, recaindo sobre o banco apelado o dever de demonstrar, de forma cabal, a validade e a regularidade da contratação. Analisando detidamente o acervo probatório, em especial o "Termo de Adesão ao Regulamento" juntado pelo banco (Id n. 20868402), impõe-se uma ponderação cuidadosa e sensível à condição da consumidora. É possível constatar, de forma nítida, que a fotografia ("selfie") utilizada para validar a biometria facial foi capturada com a idosa posicionada em frente a um banner de publicidade repleto de logomarcas de uma loja física correspondente bancária, denominada "Cred Fácil". Essa circunstância afasta completamente a premissa de uma contratação digital autônoma, remota e consciente no conforto do lar, sugerindo fortemente a captação presencial de clientela hipervulnerável com indução a erro sobre a natureza do produto comercializado. Soma-se a isso o exame do "Histórico de Ações" (logs de registro) constante no mesmo documento (p. 37). Constata-se uma velocidade operacional absolutamente atípica, uma vez que houve a abertura dos complexos termos de uso, a leitura de resumos de privacidade e as suas respectivas aceitações ocorreram em um lapso temporal exíguo, de aproximadamente 60 (sessenta) segundos. Com o máximo respeito à dignidade e à capacidade da Apelante, as regras de experiência comum (art. 375 do CPC) evidenciam que o avanço da idade frequentemente traz consigo a necessidade de auxílio para o manejo de transações bancárias e leitura em telas de smartphones. Nessa linha, a concretização de múltiplos "aceites" eletrônicos em menos de um minuto destoa radicalmente da curva de cognição de uma pessoa de 72 anos de idade, escancarando que a operação foi, muito provavelmente, manuseada de forma açodada pelo próprio atendente do correspondente bancário. Essa sistemática de capturar fotos de idosos sob falsos pretextos ou simulações presenciais para a abertura de empréstimos e cartões ocultos não é fato isolado, mas sim um reflexo do que amplamente se divulga na imprensa nacional. Reportagens jornalísticas de grande repercussão, a exemplo dA matéria investigativa veiculada pelo programa Fantástico (Rede Globo, em 04/05/2025, disponível em: ), sob o título "O golpe da biometria", alertam minuciosamente sobre quadrilhas e correspondentes que se valem da imagem do rosto de cidadãos vulneráveis para chancelar contratos bancários invisíveis, cujos descontos mensais perpetuados as vítimas simplesmente não conseguem suspender administrativamente. Neste cenário de flagrante vulnerabilidade, as instituições financeiras têm o dever de oferecer sistemas antifraude robustos e eficientes, arcando com o risco do empreendimento. Em face da especificidade da operação (aceite da proposta contratual de empréstimo bancário por biometria facial), seja pela simples imagem do demandante capturada pela ré, seja porque não é possível identificar o titular do aparelho de celular utilizado para a realização da operação, tenho que não há elementos suficientes que corroborem a citada contratação aqui questionada, especialmente a sua manifestação de vontade em contratar. É inegável que a biometria facial faz parte da nossa realidade contemporânea, consistindo em forma válida de assinatura em transações eletrônicas, amparada pelo ordenamento jurídico. Porém, independentemente do rigor tecnológico da forma de contratação, o Poder Judiciário deve sempre zelar pela prevalência dos princípios das relações contratuais, quais sejam, a boa-fé objetiva, a proteção, a probidade, a lealdade, a transparência e a vedação ao enriquecimento sem causa. A tecnologia deve ser instrumento de facilitação, não um escudo para encobrir captações predatórias de idosos. Ora, não há dúvidas sobre a fragilidade inerente a certos sistemas de segurança bancária na modalidade de correspondentes, sendo dever inafastável da instituição financeira oferecer um sistema antifraudes que traga segurança efetiva à manifestação de vontade, mormente em contratos de RMC que vinculam verbas alimentares ad aeternum. O ônus dos riscos do negócio é de quem disponibiliza e lucra com tal serviço (fortuito interno), e não do consumidor hipossuficiente. Em face da especificidade desta operação (aceite de proposta complexa de RMC via biometria facial), seja pela simples imagem da demandante capturada em loja de terceiros, seja pela impossibilidade de aferir quem efetivamente segurava o aparelho celular e apertava os botões de "aceite", tenho que não há elementos suficientes e robustos que corroborem a validade do consentimento aqui questionado. Destaque-se, pois, que restou claro que a parte autora, pessoa idosa com flagrante vulnerabilidade, jamais anuiu de forma livre e consciente com a realização deste formato oneroso de cartão de crédito, tanto que de imediato promoveu a devolução do valor depositado em sua conta corrente, repudiando a avença assim que compreendeu sua lesividade. Em casos que guardam estrita similitude com o presente, a jurisprudência pátria tem rechaçado a validade de contratações nestes moldes, garantindo a proteção da pessoa idosa: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DIGITAL COM USO DE "BIOMETRIA FACIAL" - CONSUMIDOR HIPERVULNERÁVEL - PROTEÇÃO ESPECIAL CONFERIDA À PESSOA IDOSA - INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES INDISPENSÁVEIS À VALIDADE DA CONTRATAÇÃO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - MÁ-FÉ CONFIGURADA - ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC - DANO MORAL - DEMONSTRAÇÃO. Ao fornecedor incumbe um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso (hipervulnerável), sobretudo, no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras. Ainda que seja reconhecida a possibilidade de contratação digital, com utilização de biometria facial, o fornecedor deve assegurar uma manifestação de vontade livre e consciente ao consumidor hipervulnerável, prestando-lhes todas as informações necessárias à compreensão do objeto do contrato e de suas implicações. Tem-se por eivada de má-fé a conduta de instituição financeira que se aproveitar da fragilidade e hipervulnerabilidade de consumidor procedendo a empréstimo sem observância das formalidades legais (...). O consumidor que tem seu nome indevidamente vinculado a contrato que não celebrou e, em razão disso, suporta descontos em seu benefício previdenciário, sofre efetivo dano de natureza moral. A indenização por danos morais deve ser arbitrada observando-se os critérios punitivo e compensatório da reparação, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento sem causa e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade." (TJ-MG - Apelação Cível: 50274057420228130079, Relator.: Des.(a) Mônica Libânio, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2024). "APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ELETRÔNICO ATRAVÉS DE BIOMETRIA FACIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. (...) CONTRATO NÃO RECONHECIDO PELO AUTOR. VEROSSIMILHANÇA DAS ARGUIÇÕES AUTORAIS. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DA CONTRATAÇÃO, POIS, EM QUE PESE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDA A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DO BANCO RÉU - ART. 373, II, DO CPC. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO (ART . 6º, III, CDC). CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. (...) FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA. FORTUITO INTERNO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 479 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. CONSUMIDOR IDOSO. VULNERABILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NO VALOR DE R$ 8.000,00 (...)." (TJ-RJ - APL: 08183458020228190203 202300174339, Relator.: Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA, VIGÉSIMA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 05/10/2023). Destarte, entendo que, na hipótese dos autos, a instituição financeira não se desincumbiu de seu ônus processual, não logrando comprovar a legalidade cristalina da transação. As faturas colacionadas, inclusive, não acusam qualquer utilização voluntária do serviço de cartão de crédito para compras no comércio, havendo mera cobrança de juros rotativos sobre a dívida originária, o que ratifica a abusividade da modalidade impingida à parte. Desse modo, deve ser declarada a nulidade do contrato nº 877730193. Em consequência, os descontos mensais de R$ 66,00 no benefício previdenciário da autora revelam-se indevidos, cabendo a repetição do indébito. No que concerne à repetição do indébito, a controvérsia cinge-se a definir se a devolução dos valores descontados deve ocorrer na forma simples ou em dobro. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao uniformizar a matéria no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, superou a necessidade de comprovação de má-fé (elemento subjetivo), passando a adotar o critério da boa-fé objetiva. Confira-se os seguintes trechos da ementa do julgado paradigma (destaquei): "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. [...] O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...] REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo (...). Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: 'A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva'. [...] 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida (...) consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. [...] 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. [...] 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)" Como se vê, a tese firmada estabelece que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é a regra quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, sendo afastada apenas na hipótese de “engano justificável” por parte do fornecedor. A Corte Superior modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que o novo entendimento seria aplicado apenas às cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão, ocorrida em 30 de março de 2021. No caso dos autos, é incontroverso que todas as cobranças impugnadas ocorreram sob a égide da nova orientação jurisprudencial, eis que a contratação ocorreu em 2023, impondo-se a devolução em termos dobrados das parcelas indevidamente descontadas. No que pertine aos danos morais, estes operam-se in re ipsa, porquanto a contratação indevida e a realização de descontos recorrentes no benefício previdenciário da autora, que é pensionista do INSS, ultrapassam manifestamente o mero aborrecimento, atingindo de forma grave a dignidade e a própria subsistência da consumidora ante a natureza alimentar da verba subtraída. Atenta aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo a indenização a título de danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que está de acordo com o patamar já fixado por esta C. Terceira Câmara Cível em casos análogos. CONCLUSÃO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto por NEUSA THOMPSON MARCONCINI e, no tocante ao mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau, a fim de: a) Declarar a nulidade absoluta do contrato de cartão de crédito consignado nº 877730193; b) Determinar a cessação definitiva dos descontos mensais no benefício da autora, condenando o banco à restituição, na forma dobrada, de todos os valores indevidamente descontados da margem consignável (RMC), corrigidos monetariamente desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. c) Condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir deste arbitramento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Em face da reforma integral da sentença, inverto os ônus da sucumbência, condenando o banco apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 18% (dezoito por cento) sobre o valor atualizado da condenação. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
TJES · Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002524-65.2024.8.08.0026 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: NEUSA THOMPSON MARCONCINI APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RELATOR(A): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). CONTRATAÇÃO DIGITAL POR BIOMETRIA FACIAL. CONSUMIDORA IDOSA. HIPERVULNERABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE LIVRE E INFORMADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade de contrato de cartão de crédito consignado com reserva de margem consignável (RMC), repetição de indébito e indenização por danos morais. A autora, pensionista idosa, alegou não ter contratado o cartão de crédito consignado, impugnando a validade da contratação digital realizada mediante biometria facial e dos descontos mensais incidentes sobre seu benefício previdenciário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação do cartão de crédito consignado por biometria facial comprovou manifestação de vontade livre, consciente e informada da consumidora idosa; (ii) estabelecer se a invalidade da contratação impõe a declaração de nulidade do contrato, a restituição em dobro dos valores descontados e a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A relação jurídica submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, incumbindo à instituição financeira comprovar a regularidade da contratação diante da hipervulnerabilidade da consumidora idosa e da inversão do ônus da prova. 4. A fotografia utilizada para validação da biometria facial foi capturada em estabelecimento correspondente bancário, circunstância incompatível com contratação digital autônoma e apta a evidenciar possível indução da consumidora quanto à natureza do produto contratado. 5. Os registros eletrônicos revelam sucessivos aceites de documentos contratuais complexos em intervalo aproximado de sessenta segundos, incompatível com a leitura e compreensão por pessoa idosa, indicando ausência de manifestação de vontade efetivamente livre e consciente. 6. A assinatura por biometria facial constitui meio juridicamente válido de contratação eletrônica, mas não dispensa a demonstração inequívoca do consentimento informado nem exonera a instituição financeira do dever de adotar mecanismos eficazes de prevenção a fraudes e contratações abusivas. 7. A instituição financeira não produziu prova suficiente da regularidade da contratação, especialmente quanto à efetiva manifestação de vontade da consumidora, incidindo a teoria do risco do empreendimento e caracterizando falha na prestação do serviço. 8. A inexistência de utilização típica do cartão de crédito, limitada ao saque inicial e à incidência de descontos mensais sobre a margem consignável, reforça o desvirtuamento da modalidade contratual e confirma a abusividade da contratação. 9. Declarada a nulidade do contrato, os descontos efetuados no benefício previdenciário tornam-se indevidos, sendo cabível a restituição em dobro, por ausência de engano justificável e em observância à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp nº 1.413.542/RS. 10. Os descontos indevidos em benefício previdenciário de consumidora idosa configuram dano moral in re ipsa, por atingirem verba alimentar e comprometerem a dignidade da vítima, sendo adequada a fixação da indenização em R$ 5.000,00, segundo os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A contratação de cartão de crédito consignado por biometria facial exige prova robusta da manifestação de vontade livre, consciente e informada do consumidor, especialmente quando se tratar de pessoa idosa e hipervulnerável. 2. A simples captura de imagem facial e a certificação eletrônica unilateral não bastam para comprovar a validade da contratação quando existirem elementos que indiquem vício de consentimento. 3. A instituição financeira responde pela falha dos mecanismos de segurança empregados na contratação eletrônica, suportando os riscos inerentes à atividade. 4. Declarada a nulidade do contrato, os descontos realizados sobre benefício previdenciário devem ser restituídos em dobro quando ausente engano justificável, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 5. A realização de descontos indevidos em benefício previdenciário decorrentes de contratação inválida configura dano moral in re ipsa. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 6º, III e VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 373, § 1º, 375 e 927, § 3º. Jurisprudência relevante citada: Súmula 297 do STJ; Súmula 479 do STJ; STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020, DJe 30.03.2021; TJMG, Apelação Cível nº 5027405-74.2022.8.13.0079, Rel. Des. Mônica Libânio, 11ª Câmara Cível, pub. 01.08.2024; TJRJ, Apelação nº 0818345-80.2022.8.19.0203, Rel. Des. André Luiz Cidra, 20ª Câmara de Direito Privado, pub. 05.10.2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por NEUSA THOMPSON MARCONCINI, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara Cível e da Fazenda Pública Regional de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação de rito comum com pedido de declaração de nulidade de débito, repetição de indébito e danos morais ajuizada em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., julgou totalmente improcedente o pleito autoral, por entender pela validade e regularidade da contratação do serviço de cartão de crédito consignado questionado nos autos, extinguindo o feito com resolução do mérito e condenando a parte autora aos ônus sucumbenciais, observada a suspensão decorrente da gratuidade de justiça. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito. Na origem, a parte autora narrou, em síntese, ter constatado descontos mensais em seu benefício previdenciário no valor de R$ 66,00, sob a rubrica de "Empréstimo sobre a RMC" (Reserva de Margem Consignável), atrelados ao contrato nº 877730193. Afirmou ser pessoa idosa e asseverou jamais ter solicitado, anuído ou utilizado cartão de crédito consignado junto à instituição financeira requerida, tratando-se, a seu ver, de fraude. Requereu a declaração de nulidade do contrato, a suspensão dos descontos, a repetição do indébito em dobro e o pagamento de indenização por danos morais. A instituição financeira apresentou contestação defendendo a regularidade do negócio jurídico. Sustentou que a contratação ocorreu de forma estritamente digital, mediante envio de documentos pessoais e captura de biometria facial ("selfie"). Alegou, ainda, que a autora usufruiu do crédito disponibilizado mediante transferência (TED) para sua conta bancária no valor de R$ 1.293,00. Seguindo o iter procedimental, sobreveio a r. sentença impugnada, fundamentada na premissa de que a assinatura digital por biometria facial é meio válido e seguro, e que o recebimento do crédito via TED atestaria a anuência tácita da consumidora, rechaçando a tese de fraude ou falha na prestação do serviço. Em suas razões recursais, a parte Apelante alega, em suma, que: (i) não reconhece a contratação de cartão de crédito consignado mediante modalidade digital apontada nos autos e sustenta violação à Instrução Normativa do INSS quanto às exigências de assinatura e manifestação de vontade; (ii) a imagem ("selfie") utilizada pela instituição financeira como suposta prova do pacto digital apresenta, na realidade, um cenário de um estabelecimento parceiro/correspondente ("Cred Fácil"), contendo evidentes indícios de vício de consentimento e captação de clientela de pessoa idosa em descompasso com os dados de geolocalização; (iii) restou claramente demonstrado o desvirtuamento do produto contratual (Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável - RMC), uma vez que inexistiu o uso típico do cartão plástico para aquisição de produtos e serviços, mas tão somente a realização de um saque inicial embutido, gerando descontos fixos mensais no benefício que incidem apenas sobre juros rotativos de forma abusiva. Diante de tais argumentos, pugna pela reforma total da sentença, a fim de que sejam julgados procedentes todos os pedidos exordiais, declarando-se a nulidade/irregularidade da relação jurídica, com condenação à repetição do indébito em dobro, fixação de indenização por danos morais não aviltantes e majoração dos honorários sucumbenciais. Apesar de ter sido devidamente intimada, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. não apresentou contrarrazões no prazo legal. Pois bem. A controvérsia trazida a essa instância cinge-se em verificar a validade da manifestação de vontade da consumidora na formalização do contrato de cartão de crédito consignado (RMC) por meio de biometria facial e, consequentemente, a existência do dever da instituição financeira de restituir valores e indenizar por danos morais. De plano, cumpre assentar que a relação travada entre as partes é inegavelmente de consumo, subsumindo-se aos ditames da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), consoante entendimento pacificado pela Súmula 297 do c. Superior Tribunal de Justiça. Tratando-se de consumidora idosa e hipossuficiente técnica e financeiramente, é imperiosa a inversão do ônus da prova, a teor do art. 6º, VIII, do CDC e art. 373, § 1º, do CPC, recaindo sobre o banco apelado o dever de demonstrar, de forma cabal, a validade e a regularidade da contratação. Analisando detidamente o acervo probatório, em especial o "Termo de Adesão ao Regulamento" juntado pelo banco (Id n. 20868402), impõe-se uma ponderação cuidadosa e sensível à condição da consumidora. É possível constatar, de forma nítida, que a fotografia ("selfie") utilizada para validar a biometria facial foi capturada com a idosa posicionada em frente a um banner de publicidade repleto de logomarcas de uma loja física correspondente bancária, denominada "Cred Fácil". Essa circunstância afasta completamente a premissa de uma contratação digital autônoma, remota e consciente no conforto do lar, sugerindo fortemente a captação presencial de clientela hipervulnerável com indução a erro sobre a natureza do produto comercializado. Soma-se a isso o exame do "Histórico de Ações" (logs de registro) constante no mesmo documento (p. 37). Constata-se uma velocidade operacional absolutamente atípica, uma vez que houve a abertura dos complexos termos de uso, a leitura de resumos de privacidade e as suas respectivas aceitações ocorreram em um lapso temporal exíguo, de aproximadamente 60 (sessenta) segundos. Com o máximo respeito à dignidade e à capacidade da Apelante, as regras de experiência comum (art. 375 do CPC) evidenciam que o avanço da idade frequentemente traz consigo a necessidade de auxílio para o manejo de transações bancárias e leitura em telas de smartphones. Nessa linha, a concretização de múltiplos "aceites" eletrônicos em menos de um minuto destoa radicalmente da curva de cognição de uma pessoa de 72 anos de idade, escancarando que a operação foi, muito provavelmente, manuseada de forma açodada pelo próprio atendente do correspondente bancário. Essa sistemática de capturar fotos de idosos sob falsos pretextos ou simulações presenciais para a abertura de empréstimos e cartões ocultos não é fato isolado, mas sim um reflexo do que amplamente se divulga na imprensa nacional. Reportagens jornalísticas de grande repercussão, a exemplo dA matéria investigativa veiculada pelo programa Fantástico (Rede Globo, em 04/05/2025, disponível em: ), sob o título "O golpe da biometria", alertam minuciosamente sobre quadrilhas e correspondentes que se valem da imagem do rosto de cidadãos vulneráveis para chancelar contratos bancários invisíveis, cujos descontos mensais perpetuados as vítimas simplesmente não conseguem suspender administrativamente. Neste cenário de flagrante vulnerabilidade, as instituições financeiras têm o dever de oferecer sistemas antifraude robustos e eficientes, arcando com o risco do empreendimento. Em face da especificidade da operação (aceite da proposta contratual de empréstimo bancário por biometria facial), seja pela simples imagem do demandante capturada pela ré, seja porque não é possível identificar o titular do aparelho de celular utilizado para a realização da operação, tenho que não há elementos suficientes que corroborem a citada contratação aqui questionada, especialmente a sua manifestação de vontade em contratar. É inegável que a biometria facial faz parte da nossa realidade contemporânea, consistindo em forma válida de assinatura em transações eletrônicas, amparada pelo ordenamento jurídico. Porém, independentemente do rigor tecnológico da forma de contratação, o Poder Judiciário deve sempre zelar pela prevalência dos princípios das relações contratuais, quais sejam, a boa-fé objetiva, a proteção, a probidade, a lealdade, a transparência e a vedação ao enriquecimento sem causa. A tecnologia deve ser instrumento de facilitação, não um escudo para encobrir captações predatórias de idosos. Ora, não há dúvidas sobre a fragilidade inerente a certos sistemas de segurança bancária na modalidade de correspondentes, sendo dever inafastável da instituição financeira oferecer um sistema antifraudes que traga segurança efetiva à manifestação de vontade, mormente em contratos de RMC que vinculam verbas alimentares ad aeternum. O ônus dos riscos do negócio é de quem disponibiliza e lucra com tal serviço (fortuito interno), e não do consumidor hipossuficiente. Em face da especificidade desta operação (aceite de proposta complexa de RMC via biometria facial), seja pela simples imagem da demandante capturada em loja de terceiros, seja pela impossibilidade de aferir quem efetivamente segurava o aparelho celular e apertava os botões de "aceite", tenho que não há elementos suficientes e robustos que corroborem a validade do consentimento aqui questionado. Destaque-se, pois, que restou claro que a parte autora, pessoa idosa com flagrante vulnerabilidade, jamais anuiu de forma livre e consciente com a realização deste formato oneroso de cartão de crédito, tanto que de imediato promoveu a devolução do valor depositado em sua conta corrente, repudiando a avença assim que compreendeu sua lesividade. Em casos que guardam estrita similitude com o presente, a jurisprudência pátria tem rechaçado a validade de contratações nestes moldes, garantindo a proteção da pessoa idosa: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DIGITAL COM USO DE "BIOMETRIA FACIAL" - CONSUMIDOR HIPERVULNERÁVEL - PROTEÇÃO ESPECIAL CONFERIDA À PESSOA IDOSA - INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES INDISPENSÁVEIS À VALIDADE DA CONTRATAÇÃO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - MÁ-FÉ CONFIGURADA - ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC - DANO MORAL - DEMONSTRAÇÃO. Ao fornecedor incumbe um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso (hipervulnerável), sobretudo, no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras. Ainda que seja reconhecida a possibilidade de contratação digital, com utilização de biometria facial, o fornecedor deve assegurar uma manifestação de vontade livre e consciente ao consumidor hipervulnerável, prestando-lhes todas as informações necessárias à compreensão do objeto do contrato e de suas implicações. Tem-se por eivada de má-fé a conduta de instituição financeira que se aproveitar da fragilidade e hipervulnerabilidade de consumidor procedendo a empréstimo sem observância das formalidades legais (...). O consumidor que tem seu nome indevidamente vinculado a contrato que não celebrou e, em razão disso, suporta descontos em seu benefício previdenciário, sofre efetivo dano de natureza moral. A indenização por danos morais deve ser arbitrada observando-se os critérios punitivo e compensatório da reparação, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento sem causa e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade." (TJ-MG - Apelação Cível: 50274057420228130079, Relator.: Des.(a) Mônica Libânio, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2024). "APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ELETRÔNICO ATRAVÉS DE BIOMETRIA FACIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. (...) CONTRATO NÃO RECONHECIDO PELO AUTOR. VEROSSIMILHANÇA DAS ARGUIÇÕES AUTORAIS. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE ACERCA DA CONTRATAÇÃO, POIS, EM QUE PESE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDA A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DO BANCO RÉU - ART. 373, II, DO CPC. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO (ART . 6º, III, CDC). CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. (...) FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA. FORTUITO INTERNO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 479 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. CONSUMIDOR IDOSO. VULNERABILIDADE. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO NO VALOR DE R$ 8.000,00 (...)." (TJ-RJ - APL: 08183458020228190203 202300174339, Relator.: Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA, VIGÉSIMA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 05/10/2023). Destarte, entendo que, na hipótese dos autos, a instituição financeira não se desincumbiu de seu ônus processual, não logrando comprovar a legalidade cristalina da transação. As faturas colacionadas, inclusive, não acusam qualquer utilização voluntária do serviço de cartão de crédito para compras no comércio, havendo mera cobrança de juros rotativos sobre a dívida originária, o que ratifica a abusividade da modalidade impingida à parte. Desse modo, deve ser declarada a nulidade do contrato nº 877730193. Em consequência, os descontos mensais de R$ 66,00 no benefício previdenciário da autora revelam-se indevidos, cabendo a repetição do indébito. No que concerne à repetição do indébito, a controvérsia cinge-se a definir se a devolução dos valores descontados deve ocorrer na forma simples ou em dobro. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao uniformizar a matéria no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, superou a necessidade de comprovação de má-fé (elemento subjetivo), passando a adotar o critério da boa-fé objetiva. Confira-se os seguintes trechos da ementa do julgado paradigma (destaquei): "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. [...] O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...] REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo (...). Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: 'A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva'. [...] 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida (...) consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. [...] 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. [...] 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)" Como se vê, a tese firmada estabelece que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é a regra quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, sendo afastada apenas na hipótese de “engano justificável” por parte do fornecedor. A Corte Superior modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que o novo entendimento seria aplicado apenas às cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão, ocorrida em 30 de março de 2021. No caso dos autos, é incontroverso que todas as cobranças impugnadas ocorreram sob a égide da nova orientação jurisprudencial, eis que a contratação ocorreu em 2023, impondo-se a devolução em termos dobrados das parcelas indevidamente descontadas. No que pertine aos danos morais, estes operam-se in re ipsa, porquanto a contratação indevida e a realização de descontos recorrentes no benefício previdenciário da autora, que é pensionista do INSS, ultrapassam manifestamente o mero aborrecimento, atingindo de forma grave a dignidade e a própria subsistência da consumidora ante a natureza alimentar da verba subtraída. Atenta aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo a indenização a título de danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que está de acordo com o patamar já fixado por esta C. Terceira Câmara Cível em casos análogos. CONCLUSÃO Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível interposto por NEUSA THOMPSON MARCONCINI e, no tocante ao mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar integralmente a sentença de primeiro grau, a fim de: a) Declarar a nulidade absoluta do contrato de cartão de crédito consignado nº 877730193; b) Determinar a cessação definitiva dos descontos mensais no benefício da autora, condenando o banco à restituição, na forma dobrada, de todos os valores indevidamente descontados da margem consignável (RMC), corrigidos monetariamente desde cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. c) Condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir deste arbitramento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Em face da reforma integral da sentença, inverto os ônus da sucumbência, condenando o banco apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 18% (dezoito por cento) sobre o valor atualizado da condenação. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar
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