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TJES · Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002493-22.2022.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A. e outros (3) APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL SUBMETIDA A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TEMA Nº 1.266/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE RESTRITA AOS VALORES NÃO RECOLHIDOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. I. CASO EM EXAME Apelação cível submetida a juízo de retratação, nos termos do inciso II do art. 1.030 do CPC, após determinação da Vice-Presidência para exame da conformidade do acórdão com o Tema nº 1.266 da repercussão geral do STF, em mandado de segurança impetrado por sociedades empresárias contra a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 se submete à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do Tema nº 1.266/STF impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação às impetrantes; e (iii) determinar se a inexigibilidade alcança apenas os valores não recolhidos ou também quantias eventualmente pagas naquele exercício. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no julgamento do Tema nº 1.266 da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e assentou que o dispositivo estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista na alínea c do inciso III do art. 150 da CF/1988, sem submissão à anterioridade anual. As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da referida lei complementar. A modulação fixada no Tema nº 1.266/STF impede, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a exigência do ICMS-DIFAL dos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. As impetrantes ajuizaram o mandado de segurança em 22.01.2022 e questionaram especificamente a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, circunstância que atende ao marco temporal definido pelo STF. A proteção decorrente da modulação alcança somente os valores efetivamente não recolhidos em 2022, pois a tese vinculante exige, cumulativamente, o ajuizamento tempestivo da ação e a ausência de pagamento do tributo. O acórdão anterior afastou corretamente a anterioridade anual, mas não contemplou a vacatio legis de noventa dias nem a modulação de efeitos estabelecida no Tema nº 1.266/STF, o que impõe o exercício parcial do juízo positivo de retratação. A inexigibilidade abrange o ICMS-DIFAL relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022, exclusivamente quanto aos valores não recolhidos naquele período. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo positivo de retratação. Tese de julgamento: O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal, sem submissão da cobrança do ICMS-DIFAL à anterioridade anual. A modulação de efeitos do Tema nº 1.266/STF impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. A inexigibilidade decorrente da modulação alcança somente os valores efetivamente não recolhidos no exercício financeiro de 2022. Os valores eventualmente recolhidos a título de ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022 não integram a proteção conferida pela modulação de efeitos. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, exercer juízo positivo de retratação, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR JUÍZO DE RETRATAÇÃO Nº 5002493-22.2022.8.08.0024 RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Conforme relatado, trata-se de reanálise, por força do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil (juízo de retratação), do Acórdão proferido no id. 4707573, que deu provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para denegar a segurança pleiteada por POSITIVO TECNOLOGIA S/A e POSITIVO DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA. Em decisão proferida pela Egrégia Vice-Presidência deste Tribunal determinando a remessa dos autos ao Órgão Fracionário para exame da pertinência do juízo de conformidade à luz do Tema 1.266 de Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal. Muito bem. Por ocasião do julgamento da Apelação Cível, e dos Embargos de Declaração, este Órgão Fracionário se manifestou no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (não majorou/instituiu tributo), mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público. 2. Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade. 3. Recurso conhecido e provido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe. 2. O decisum objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte embargante nova análise das teses já enfrentadas. 3. Recurso conhecido e desprovido. No entanto, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.266 da repercussão geral, fixou as seguintes teses: I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III - Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Do referido precedente vinculante, extraem-se duas conclusões relevantes para o caso. A primeira é que não prevaleceu, como regra geral, a tese de submissão da Lei Complementar nº 190/2022 à anterioridade anual, de forma que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da referida lei complementar, assentando que o dispositivo estabeleceu “vacatio legis” de noventa dias, em prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. A segunda é que o Pretório Excelso modulou os efeitos do julgamento para resguardar, exclusivamente quanto ao exercício financeiro de 2022, os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança do DIFAL até 29/11/2023 e que deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Dessa forma, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 22/01/2022, isto é, antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, e que tem por objeto justamente o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar à cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, impõe-se o exercício parcial do juízo positivo de retratação, com limitação da segurança aos valores, efetivamente, não recolhidos naquele exercício. Assim, embora o acórdão anteriormente proferido tenha afastado a incidência da anterioridade anual em consonância com a orientação posteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal, deixou de contemplar a eficácia do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, reconhecido como vacatio legis de noventa dias, bem como a modulação de efeitos fixada no Tema nº 1.266, segundo a qual, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Ressalte-se que a proteção conferida pela modulação não alcança, de forma automática e indistinta, valores eventualmente recolhidos ao Fisco no exercício de 2022, pois a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal beneficia os contribuintes que, além de terem ajuizado ação judicial até 29/11/2023, deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Por isso, a concessão da segurança deve abranger a inexigibilidade do ICMS-DIFAL relativo ao exercício financeiro de 2022, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo, exclusivamente quanto aos valores que não tenham sido recolhidos naquele período. Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, exerço juízo positivo de retratação para adequar o acórdão anteriormente proferido ao Tema nº 1.266/STF e, por conseguinte, ampliar a extensão da segurança anteriormente concedida, a fim de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo, relativas ao exercício financeiro de 2022, exclusivamente quanto aos valores efetivamente não recolhidos naquele exercício. Mantêm-se os demais termos do acórdão, inclusive quanto à ausência de condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. Após as intimações necessárias, remetam-se os autos à Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal para as providências relativas ao recurso excepcional interpostos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a íntegra do voto do Eminente Relator.
TJES · Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS · Acórdão
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5002493-22.2022.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: POSITIVO TECNOLOGIA S.A. e outros (3) APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL SUBMETIDA A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TEMA Nº 1.266/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INEXIGIBILIDADE RESTRITA AOS VALORES NÃO RECOLHIDOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. I. CASO EM EXAME Apelação cível submetida a juízo de retratação, nos termos do inciso II do art. 1.030 do CPC, após determinação da Vice-Presidência para exame da conformidade do acórdão com o Tema nº 1.266 da repercussão geral do STF, em mandado de segurança impetrado por sociedades empresárias contra a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 se submete à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do Tema nº 1.266/STF impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação às impetrantes; e (iii) determinar se a inexigibilidade alcança apenas os valores não recolhidos ou também quantias eventualmente pagas naquele exercício. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no julgamento do Tema nº 1.266 da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e assentou que o dispositivo estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista na alínea c do inciso III do art. 150 da CF/1988, sem submissão à anterioridade anual. As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da referida lei complementar. A modulação fixada no Tema nº 1.266/STF impede, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a exigência do ICMS-DIFAL dos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. As impetrantes ajuizaram o mandado de segurança em 22.01.2022 e questionaram especificamente a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, circunstância que atende ao marco temporal definido pelo STF. A proteção decorrente da modulação alcança somente os valores efetivamente não recolhidos em 2022, pois a tese vinculante exige, cumulativamente, o ajuizamento tempestivo da ação e a ausência de pagamento do tributo. O acórdão anterior afastou corretamente a anterioridade anual, mas não contemplou a vacatio legis de noventa dias nem a modulação de efeitos estabelecida no Tema nº 1.266/STF, o que impõe o exercício parcial do juízo positivo de retratação. A inexigibilidade abrange o ICMS-DIFAL relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo durante o exercício financeiro de 2022, exclusivamente quanto aos valores não recolhidos naquele período. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo positivo de retratação. Tese de julgamento: O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal, sem submissão da cobrança do ICMS-DIFAL à anterioridade anual. A modulação de efeitos do Tema nº 1.266/STF impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29.11.2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. A inexigibilidade decorrente da modulação alcança somente os valores efetivamente não recolhidos no exercício financeiro de 2022. Os valores eventualmente recolhidos a título de ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022 não integram a proteção conferida pela modulação de efeitos. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, exercer juízo positivo de retratação, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR JUÍZO DE RETRATAÇÃO Nº 5002493-22.2022.8.08.0024 RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Conforme relatado, trata-se de reanálise, por força do artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil (juízo de retratação), do Acórdão proferido no id. 4707573, que deu provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para denegar a segurança pleiteada por POSITIVO TECNOLOGIA S/A e POSITIVO DISTRIBUIÇÃO, IMPORTAÇÃO E COMERCIO LTDA. Em decisão proferida pela Egrégia Vice-Presidência deste Tribunal determinando a remessa dos autos ao Órgão Fracionário para exame da pertinência do juízo de conformidade à luz do Tema 1.266 de Repercussão Geral, do Excelso Supremo Tribunal Federal. Muito bem. Por ocasião do julgamento da Apelação Cível, e dos Embargos de Declaração, este Órgão Fracionário se manifestou no seguinte sentido: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – MUDANÇA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (não majorou/instituiu tributo), mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público. 2. Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade. 3. Recurso conhecido e provido. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe. 2. O decisum objurgado não padece de omissão e, da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, na medida em que pretende a parte embargante nova análise das teses já enfrentadas. 3. Recurso conhecido e desprovido. No entanto, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 1.266 da repercussão geral, fixou as seguintes teses: I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III - Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. Do referido precedente vinculante, extraem-se duas conclusões relevantes para o caso. A primeira é que não prevaleceu, como regra geral, a tese de submissão da Lei Complementar nº 190/2022 à anterioridade anual, de forma que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade do artigo 3º da referida lei complementar, assentando que o dispositivo estabeleceu “vacatio legis” de noventa dias, em prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. A segunda é que o Pretório Excelso modulou os efeitos do julgamento para resguardar, exclusivamente quanto ao exercício financeiro de 2022, os contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança do DIFAL até 29/11/2023 e que deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Dessa forma, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 22/01/2022, isto é, antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, e que tem por objeto justamente o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar à cobrança do ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022, impõe-se o exercício parcial do juízo positivo de retratação, com limitação da segurança aos valores, efetivamente, não recolhidos naquele exercício. Assim, embora o acórdão anteriormente proferido tenha afastado a incidência da anterioridade anual em consonância com a orientação posteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal, deixou de contemplar a eficácia do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, reconhecido como vacatio legis de noventa dias, bem como a modulação de efeitos fixada no Tema nº 1.266, segundo a qual, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Ressalte-se que a proteção conferida pela modulação não alcança, de forma automática e indistinta, valores eventualmente recolhidos ao Fisco no exercício de 2022, pois a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal beneficia os contribuintes que, além de terem ajuizado ação judicial até 29/11/2023, deixaram de recolher o tributo naquele exercício. Por isso, a concessão da segurança deve abranger a inexigibilidade do ICMS-DIFAL relativo ao exercício financeiro de 2022, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo, exclusivamente quanto aos valores que não tenham sido recolhidos naquele período. Ante o exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, exerço juízo positivo de retratação para adequar o acórdão anteriormente proferido ao Tema nº 1.266/STF e, por conseguinte, ampliar a extensão da segurança anteriormente concedida, a fim de declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo, relativas ao exercício financeiro de 2022, exclusivamente quanto aos valores efetivamente não recolhidos naquele exercício. Mantêm-se os demais termos do acórdão, inclusive quanto à ausência de condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça. Após as intimações necessárias, remetam-se os autos à Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal para as providências relativas ao recurso excepcional interpostos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a íntegra do voto do Eminente Relator.
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