2026-09-16 · TRF3
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002285-05.2022.4.03.6105 RELATOR(A): MARCELO MESQUITA SARAIVA APELANTE: CORD TRADE LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: LUCAS DE ARAUJO FELTRIN - SP274113-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cord Trade Eireli, em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, assim como o direito à compensação dos valores indevidamente incluídos na base de cálculo, corrigidos pela Selic. A medida liminar foi indeferida (Id. 289584426). Por meio de sentença, o r. Juízo a quo reconheceu a ausência de interesse de agir da impetrante, extinguindo o feito a teor do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios (Id. 289584482). Apela a impetrante, alegando que ao tempo da impetração, o interesse de agir da Apelante encontrava amparo nos entendimentos advindos das redações atribuídas às Súmulas nºs 213 e 461 do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que: i) mandado de segurança constitui via adequada para declaração do direito a compensação tributária; e, ii) o contribuinte pode optar pelo meio adequada ao recebimento do indébito tributário. No mérito, requer que seja assegurado o direito de repetir o indébito indevidamente pago desde 15 de março de 2017, pelas vias de compensação, devidamente corrigidos pelos índices da taxa SELIC desde a data dos respectivos desembolsos (Id. 289584488). Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se peloregular prosseguimento do feito (Id. 289751775). É o relatório. Decido. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença que, em sede de mandado de segurança, denegou a segurança pretendida, para declarar o direito da impetrante de repetir o indébito indevidamente pago desde agosto de 2019, por meio da compensação, da parcela do ICMS destacados em suas Notas Fiscais, indevidamente incluídos nas bases de cálculos das Contribuições PIS e COFINS. Pois bem. Entendo que ainda que exista a garantia de reaver o tributo na esfera administrativa, essa garantia não pode suprimir o direito de se pleitear judicialmente a repetição do indébito tributário, sob pena de violação ao princípio do acesso à justiça (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal/88). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. - Não se conhece da questão relativa à taxa SELIC, na medida em que a sentença a fixou exclusivamente como índice de correção monetária e juros, nos exatos termos em que ora se pleiteia, razão pela qual está ausente o interesse recursal neste ponto. - A possibilidade de efetuar o requerimento na esfera administrativa não impede o acesso ao Judiciário, pois, caso contrário, haveria afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Assim, está presente o interesse processual na espécie. - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional. - A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. (...) - Preliminar rejeitada. Apelação conhecida em parte e provida. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000772- 79.2020.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/06/2022, Intimação via sistema DATA: 28/06/2022) Desse modo, considerando que o feito é referente à restituição dos valores recolhidos indevidamente, persiste, portanto, o interesse jurídico da impetrante no julgamento do feito. Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE DE AGIR E VIA ADEQUADA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. É inviável extinguir o processo por falta do interesse de agir, pois, além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado. 2. Em se tratando de mandado de segurança não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. 3. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001952-81.2021.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 04/07/2022, Intimação via sistema DATA: 05/07/2022) A matéria de fundo dispensa qualquer dilação probatória, uma vez que a tese jurídica aplicável ao caso concreto já foi integralmente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral, estando, portanto, a causa madura já que a questão é estritamente de direito e uniformizada, de modo que o julgamento imediato do mérito atende aos princípios da celeridade, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito Assim, passo ao exame do mérito, com fulcro no art. 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, tem a recorrente o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.3.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 28.2.2022, os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15.3.2017, observada a prescrição quinquenal, conforme decidido no tema 1279 do STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.” Da compensação Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso V, alínea “b” dou provimento ao apelo da impetrante para, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do Código de Processo Civil, julgar procedente a ação para declarar o direito da impetrante de repetir o indébito indevidamente pago desde agosto de 2019, por meio da compensação, da parcela do ICMS destacados em suas Notas Fiscais, indevidamente incluídos nas bases de cálculos das Contribuições PIS e COFINS, observado também o decidido no tema 1279 do STF, nos termos da fundamentação. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Intimem-se. Publique-se. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal