5001648-05.2023.4.03.6110

Intimação

TRF3 · 2ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo · Decisão

PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5001648-05.2023.4.03.6110 EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: GLOBO - EPS INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA. - EPP ADVOGADO do(a) EXECUTADO: YASMIN CONDE ARRIGHI - RJ211726-A DECISÃO Cuida-se de Execução Fiscal em cujos autos a parte executada apresentou Exceção de Pré-Executividade sustentando, em suma, a nulidade dos títulos exequendos em razão da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a indevida inclusão de valores relativos à Cofins na base de cálculo do PIS e da Cofins, a incidência indevida de verbas de natureza indenizatória na base de cálculo das contribuições previdenciárias, a abusividade dos juros e da multa, a limitação da base de cálculo das contribuições devidas a outras entidades e a indevida cobrança de honorários advocatícios na CDA. Tendo oportunidade para se manifestar, a parte exequente, além de defender a higidez dos títulos nos quais se funda este feito, rechaçou as demais alegações, pugnando pela improcedência da defesa apresentada. Fundamentos e Deliberações Do cabimento da Exceção de Pré-Executividade Deve ser observado que, considerada a concepção estritamente legal, todas as matérias de defesa, relativamente a uma execução, haveriam de ser apresentadas em embargos, após a garantia do juízo. A figura da exceção de pré-executividade é criação doutrinária e jurisprudencial que se baseia na possibilidade de arguição de matéria defensiva no âmbito da própria execução. Presta-se, contudo, somente ao enfrentamento de questões cujo reconhecimento judicial não careça de provocação da parte ou, se depender de tanto, que não se imponha prolongamento probatório, nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça. Neste caso, a apreciação do eventual excesso ou incorreção do valor cobrado dependeria de dilação probatória, com possível designação de perícia contábil, o que não cabe nesta via processual. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. SÚMULA 393 DO STJ. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO E PREJUDICADOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, em relação aos limites da exceção de pré-executividade, no sentido de que nela somente cabe a discussão de questão de ordem pública ou de evidente nulidade formal do título, passível de exame ex officio, e independentemente de dilação probatória. 2. O enunciado da Súmula nº 393 do STJ também é na mesma linha: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 3. Na hipótese, em que pese o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, tenha assentado a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a alegação de excesso de execução não se resolve no plano do simples acolhimento da questão de direito, demandando dilação probatória, com a realização de perícia contábil, de modo a possibilitar a identificação e a quantificação da parcela tida por inexigível. 4. Lembre-se que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, a qual somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do contribuinte, o que não ocorreu no caso concreto. E considerando a impossibilidade de produção de prova em sede de exceção de pré-executividade, forçoso reconhecer a inadequação do incidente processual. Precedentes. 5. Há perda superveniente do interesse recursal concernente aos embargos de declaração opostos pelos agravantes, pois tratavam da análise de pedido de efeito suspensivo do agravo de instrumento. 6. Agravo de instrumento desprovido e embargos de declaração prejudicados". (Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Agravo de Instrumento n. 5018897-73.2017.4.03.0000, Relator(a): Desembargador Federal Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, Órgão Julgador: 3ª Turma, Data do Julgamento: 05/09/2019, Data da Publicação/Fonte: Intimação via sistema DATA: 11/09/2019). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. I- A defesa do executado deve correr, como regra, na via dos embargos à Execução, na forma do artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais. Em sede exceção de pré-executividade somente podem ser articuladas matérias de ordem pública, conhecíveis ex-officio e aquelas que prescindem de dilação probatória. Sobre este assunto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça é elucidativa. II- Pretende a agravante com seus argumentos fazer supor a existência de nulidade do título executivo, todavia, o que, de fato, se verifica é que os argumentos utilizados desbocam em alegações de inexigibilidade das verbas de natureza indenizatória a serem excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, e não em nulidade por vício formal e objetivo do título, não correspondendo, portanto, a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em verdade tratando-se de questionamento referente ao próprio débito em cobro, a agravante não se podendo valer da via da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se mister a oposição de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais. III- Agravo de instrumento que se nega provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 5023366-65.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 25/03/2021, Intimação via sistema DATA: 29/03/2021) Assim sendo, não conheço a exceção de pré-executividade apresentada nos pontos em que se alega a nulidade dos títulos exequendos em razão da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a indevida inclusão de valores relativos à Cofins na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como no ponto em que se alega a incidência indevida de verbas de natureza indenizatória na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Com relação às demais questões trazidas pela parte executada, verifica-se que essas se enquadram nos parâmetros supra elencados, podendo, desta forma, ser analisados nesta via. Da higidez das CDAs Diferente do que foi alegado pela parte excipiente, as certidões de dívida ativa em execução, com seus correspondentes anexos, indicam, de forma clara e pormenorizada, o valor originário da dívida, o termo inicial e a forma de calcular seus consectários legais, a origem do crédito exigido e sua natureza, a fundamentação legal e o período ao qual ele se refere, a sujeição à atualização monetária, com fundamentos para referida atualização, a data do vencimento, o número da inscrição em dívida ativa e o número do processo administrativo originário. Restam atendidos, portanto, os requisitos do artigo 2º, §5º e §6º, da Lei n. 6.830/80, não havendo de se falar em nulidade do título executivo no qual se funda este feito. Encaixando-se perfeitamente à questão tratada aqui na jurisprudência do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - NULIDADE DO TÍTULO - DESCRIÇÃO DE FATO GERADOR DESNECESSIDADE - CONFISSÃO DE DÍVIDA I - A CDA que embasa a execução, além de espelhar o instrumento administrativo de homologação do auto lançamento, traz em seu bojo o valor originário do débito, o período e o fundamento legal da dívida e dos consectários, elementos suficientes a oportunizar a defesa do contribuinte em conformidade com os princípios da ampla defesa e do contraditório. II - Não é necessário que a Certidão de Dívida Ativa traga em seu bojo o detalhamento da dívida e de seu fato gerador para sua validade; basta mencionar o número do processo administrativo em que o crédito foi apurado. III - Precedente jurisprudencial. IV - Apelo provido. Recurso adesivo prejudicado. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2177776/SP; Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES; Órgão Julgador: Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região; Data do Julgamento: 20/02/2018; Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2018) A par disso, deve ser salientado, que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 6º da Lei n. 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal deve ser instruída apenas com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante. Não existe, portanto, obrigatoriedade de se instruir os autos da execução fiscal com cópias de outros documentos, cabendo ressaltar que, nos termos do artigo 41 da Lei n. 6.830/80, o correspondente processo administrativo será mantido na repartição competente, dele podendo ser extraídas cópias pelas partes. Dos juros e da multa A multa cobrada, de caráter moratório, consiste em penalidade por descumprimento da obrigação tributária, sendo legítima a sua cobrança. Tal exigência não se confunde com aquela relativa a juros de mora, que se prestam a remunerar o erário pelo atraso no pagamento da verba devida, e tampouco com a atualização monetária, que se destina apenas a recompor perdas inflacionárias. Dessa forma, não se visualiza óbice à cumulação de tais verbas, já que, possuindo naturezas distintas, são direcionadas a diferentes propósitos. Além disso, destaca-se que o artigo 61 da Lei 9.430/1996, que dispõe sobre a forma de cálculo dos juros e multa de mora da dívida ativa da União, prevê a incidência cumulativa: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Ressalte-se, ainda, que a incidência cumulativa de multa moratória, juros de mora e outros encargos encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional da 3.ª Região. Nesse sentido, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA PARA COBRANÇA DE DÉBITOS DE IPVA. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA MORATÓRIA. CUMULAÇÃO. JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. HONORÁRIOS. SÚMULA N. 7/STJ. [...] IV - Com relação ao mérito, no que concerne à alegada violação do art. 161 do CTN, é cediça a possibilidade de cumulação dos juros de mora e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa: "A multa de mora pune o descumprimento da norma tributária que determinava o pagamento do tributo no vencimento. V - Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado e ESMAFE, 8ª Ed., Porto Alegre, 2006, pág. 1.163). Nesse sentido: AgRg no REsp 1006243/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009 e AgRg no AgRg no Ag 938.868/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 04.06.2008. [...] (STJ. AgInt no AREsp 1198702/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018) APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. MULTA E JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (...) 3. A multa moratória constitui acessório sancionatório, de acordo com o inciso V, do art. 97, CTN, em conformidade com o princípio da legalidade tributária. Dessa forma, não há violação do princípio da vedação ao confisco, eis que fixada a reprimenda nos termos da legislação vigente, questão esta já solucionada pela Suprema Corte, via Repercussão Geral. 4. Os juros de mora são devidos para remunerar o capital que permaneceu por tempo indevido em poder do devedor, devendo incidir desde a data de vencimento da obrigação. 5. A cobrança cumulativa da multa moratória, dos juros, da correção monetária, além de outros encargos, tem autorização nos artigos 2º, § 2º, e 9º, § 4º, da Lei 6830/80. O extinto Tribunal Federal de Recursos, tratando da matéria, editou a Súmula 209: "Nas execuções fiscais da Fazenda Nacional, é legítima a cobrança cumulativa de juros de mora e multa moratória". 7. Apelação a que se nega provimento. (TRF da 3ª Região. Processo Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2289939 / SP - 0005291-23.2014.4.03.6126 - Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 24/04/2018 - Data da Publicação/Fonte - e-DJF3 Judicial 1 DATA: 07/05/2018) É oportuno observar, também, que a aplicação da multa de mora no patamar de 20% está em consonância com o disposto no § 2.º do artigo 61 da Lei n. 9.430/96, supra transcrito. Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que só detém caráter confiscatório a multa moratória fixada em patamar superior a 20% do valor do tributo. Confira-se, nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCELAMENTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS PRIVADAS. IMPOSSIBILIDADE. TAXA SELIC. DÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. REDUÇÃO PARA 20%. [...] 4. A aplicação de multa moratória acima do patamar de 20% detém caráter confiscatório. Trata-se de montante que se coaduna com a ideia de que a impontualidade é uma falta menos grave, aproximando-se, inclusive, do valor que um dia já foi positivado na Constituição. 5. Agravo regimental a que se dá parcial provimento para determinar a redução da multa moratória para 20% (vinte por cento) sobre o valor do tributo. (Supremo Tribunal Federal. AI 682983 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015) Dessa forma, não há ilegalidade na cobrança cumulativa de multa e juros de mora, bem como de valores devidos a título de correção monetária. Também não se verifica excesso no percentual da multa moratória cobrada (20%) e dos juros de mora. Dos honorários advocatícios - encargos previstos no Decreto-lei 1.025/69 Relativamente à alegação quanto aos encargos previstos no Decreto-lei 1.025/69, tem-se que referido encargos são previamente definidos para as execuções fiscais promovidas pela União e têm a finalidade de compensar a Fazenda Pública por todo o seu esforço de cobrança nos casos de impontualidade. Compreendem os honorários advocatícios, de modo que a parte embargante não é condenada ao pagamento daquela verba em particular. Entretanto, não se limitam a ela, de modo que tais encargos não podem ser substituídos pela incidência das regras gerais de sucumbência que são esculpidas no Código de Processo Civil. Ademais, referido encargo não se confunde com a multa cobrada, de caráter moratório, que consiste em penalidade por descumprimento da obrigação tributária, sendo legítima a sua cobrança. Assim, não há ilegalidade na inclusão do referido Decreto-Lei nos títulos executivos. Da limitação da base de cálculo para contribuições destinadas a terceiros - Tema 1079 do STJ Cuidando de contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, o Superior Tribunal de Justiça tratou da aplicabilidade, ou não, do limite de 20 salários-mínimos, para definição das correspondentes bases de cálculo, levando a matéria para julgamento pelo regime relacionado à sistemática de recursos repetitivos. Assim surgiu o denominado Tema 1079, daquela Corte. Naquele âmbito, em 13 de março de 2024, firmou-se a seguinte tese: i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários. Embora ali somente se tenha tratado de valores devidos ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, as demais contribuições, igualmente devidas a terceiros, de igual modo não estão submetidas ao apontado limite, conforme jurisprudência consolidada. Assim havia mesmo de ser, pela falta de razão distintiva. Na oportunidade em que estabeleceu o Tema 1079, o Superior Tribunal de Justiça decidiu modular os efeitos da decisão, fazendo-o nos seguintes termos: (...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão. (trecho do Acórdão publicado no DJe de 2/5/2024). À luz de tudo isso, impõe-se concluir que é inaplicável a referida limitação de 20 salários-mínimos, incidente sobre a base de cálculo das contribuições devidas a terceiros. Por modulação de efeitos, entretanto, restam excepcionados os casos em que a empresa tenha, até a data do início do julgamento paradigmático (25 de outubro de 2023), ajuizado demanda judicial, ou protocolizado pedido administrativo, conquanto tenha, em decorrência, obtido pronunciamento favorável, cujos efeitos estariam limitados pela dada da publicação do acórdão correspondente àquele julgado (2 de maio de 2024). Mas a modulação de efeitos, vale dizer, por ser solução excepcional definida pela Corte que a estabelece, somente é aplicável às contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac. No caso analisado agora, independentemente da ocasião em que se tenha suscitado a aplicação do mencionado limite, é inquestionável que a parte não obteve decisão favorável, antes do início do mencionado julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça (25 de outubro de 2023). Por tudo isso, deixo de acolher a pretensão de que se aplique a referida limitação, no caso presente. Diante de todo o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE APRESENTADA E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITO-A INTEGRALMENTE, devendo prosseguir a execução. Assim, fixo prazo de 30 (trinta) dias para que a parte exequente requeira o que entender conveniente ao seguimento deste feito executivo. Intime-se. Para o caso de nada ser dito, de pedir-se novo prazo ou, enfim, de apresentar-se manifestação que não proporcione efetivo impulso ao feito, determino a remessa destes autos ao arquivo, na condição de sobrestados, incidindo o artigo 40 da Lei 6.830/80, sendo que a ordem de arquivamento será cumprida e mantida mesmo que se sobreponha manifestação, se for imprópria ao fim de proporcionar efetivo seguimento processual. São Paulo, (na data correspondente à assinatura eletrônica)