5001590-07.2017.4.03.6144

Intimação

TRF3 · Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5001590-07.2017.4.03.6144 RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELADO: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-S APELADO: CHIESI FARMACEUTICA LTDA, CHIESI FARMACEUTICA LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO Cuida-se de processo que foi devolvido para esta Turma pela Vice-Presidência deste Tribunal. Conforme consignado pela Vice-Presidência: “UNIÃO (Fazenda Nacional) interpôs Recursos Especial e Extraordinário contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal, que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença concessiva da segurança, que declarou a ilegitimidade material da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS, e assegurou o direito à compensação e restituição, em sede administrativa, dos valores recolhidos indevidamente a tal título, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF. A recorrente, além de se insurgir contra o ponto central relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS, apontou violação aos arts. 74 da Lei 9.430/96 e 66 da Lei 8.383/91, e ao art. 100 da CRFB, por entender impossível a restituição administrativa do indébito. Tendo em vista que o C. Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, os autos retornaram ao órgão fracionário que, em reexame da controvérsia, deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária, para limitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, à luz da modulação de efeitos estabelecida no paradigma. Intimada, a União pugnou pelo juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais apenas em relação à questão da impossibilidade de restituição administrativa. Pois bem. O órgão fracionário, no primeiro acórdão, ao manter o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, assinalou: "no que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213" (id. 129967513). Sucede que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691/SP, precedente submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1262), fixou a tese de que "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". No caso, verifica-se que o acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pela Suprema Corte no leading case em referência. Em face do exposto, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, determino a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de proceder-se a um juízo positivo de retratação. Em observância à recomendação do Conselho da Justiça Federal, em inspeção ordinária realizada neste Tribunal no período de 21/03/22 a 13/05/22, e com fundamento no artigo 1.030 do Código de Processo Civil, consideram-se prejudicados os recursos excepcionais no caso de juízo positivo de retratação realizado pela Turma julgadora, cabendo à respectiva Subsecretaria processante, após as formalidades legais, a certificação do trânsito em julgado do acórdão.” É o relatório. VOTO De fato, constou do dispositivo da sentença: “Diante do exposto, concedo a segurança, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Declaro a ilegitimidade material da inclusão da parcela do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS, razão pela qual determino à impetrada abstenha-se de exigir das impetrantes o recolhimento das exações sobre os valores devidos a título desse tributo, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes. A compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos contados retroativamente da data da impetração se dará após o trânsito em julgado, sobre os quais incidirá exclusivamente a Selic. Para a compensação de valores deverão ser observados os parâmetros da Instrução Normativa da RFB n.º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Não incidirá a restrição do artigo 166 do CTN na espécie. Vedada a restituição nestes autos, a qual fica autorizada em sede administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos das súmulas ns. 269 e 271 do STF.” Constou do primeiro acórdão proferido por esta Turma: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 4. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 5. Apelação e remessa oficial tida por interposta a que se nega provimento.” Acórdão dos embargos de declaração no seguinte sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. OMISSÃO: INEXISTÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. OMISSÃO: OCORRÊNCIA. PEDIDO RESTRITO AO PIS: ERRO MATERIAL. RESTITUIÇÃO VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. OMISSÃO: INEXISTÊNCIA. 1. Inicialmente, com efeito, se faz a necessidade da correção do erro material apontado por ambos os embargantes, uma vez que o pedido ora analisado versa tão somente sobre o PIS, não abarcando a COFINS, conforme vazado no acórdão ora hostilizado, restando o dispositivo do voto com a seguinte nova redação: "Ante o exposto, nego provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial tida por interposta, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão, relativa à base de cálculo do PIS, da parcela relativa ao ICMS, autorizando a respectiva compensação, observado o lustro prescricional, na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 03/10/2017." 2. Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. No que atine à compensação/restituição autorizada, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação/restituição no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." 4. Acresça-se, por oportuno, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso oposto pela União Federal - nesse exato sentido, aliás, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018. 5. Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, sustenta a impetrante que deve ser o ICMS efetivamente faturado. 6. Com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo. 7. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” 8. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. 9. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, acolhidos em parte e, opostos pela impetrante, acolhidos integralmente, para corrigir o erro material apontado, na forma acima explicitada, bem como para esclarecer o critério do quantum apurado a título de ICMS, nos termos aqui assinalados”. E o último acórdão teve a seguinte redação: “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Autos devolvidos para juízo de retratação, à vista das disposições do artigo 1.040, II, do CPC. 2. Na presente ação houve o reconhecimento do direito da parte demandante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos em que decidido pelo E. STF, nos autos do RE 574.706, restando reconhecido, ainda, o direito da parte à compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Por ocasião da apreciação da matéria por esta Turma julgadora, ainda se encontravam pendentes de julgamento, perante a Suprema Corte, embargos de declaração opostos pela União Federal nos autos do indigitado recurso excepcional. 3. Em 13/05/2021 o E. STF apreciou os indigitados embargos de declaração, acolhendo-os, em parte, para modular o julgado proferido no RE 574.706, decidindo que os efeitos do aludido julgamento haverá de se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até o aludido termo. Esclareceu-se, ainda, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 4. Tendo o presente feito sido ajuizado depois do julgamento do RE 574.706, a compensação deve se limitar aos valores indevidamente recolhidos a título de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos após 15/03/2017, nos termos do entendimento da Corte Suprema, alhures mencionado. 5. Apelação da União Federal e remessa oficial providas, em parte, tão-somente para limitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação. Mantidos os demais termos do acórdão. 6. Considerando a interposição de Recurso Especial pela União Federal, onde se discute matéria não abrangida pelo julgado proferido nos autos do RE 574.706 - possibilidade de restituição administrativa em sede mandamental -, retornem os autos à E. Vice-Presidência, para as providências que entender cabíveis.” Contudo, conforme ressaltado pela Vice-Presidência, houve tese fixada pelo STF no Tema 1262 no seguinte sentido: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Dessa forma, o dispositivo do presente julgado deve ser retificado. Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: Apelação da União Federal e remessa oficial providas, em parte, para limitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação do acórdão doc. ID 250814608, e para afastar a possibilidade de restituição administrativa em espécie. É o voto. EMENTA JUÍZO DE RETRAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. TEMA 1262/STF. 1. Conforme ressaltado pela Vice-Presidência, houve tese fixada pelo STF no Tema 1262 no seguinte sentido: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 2. Dessa forma, o dispositivo do presente julgado deve ser retificado. 3. Exercido o juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: Apelação da União Federal e remessa oficial providas, em parte, para limitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação do acórdão doc. ID 250814608, e para afastar a possibilidade de restituição administrativa em espécie. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu exercer o juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: Apelação da União Federal e remessa oficial providas, em parte, para limitar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação do acórdão doc. ID 250814608, e para afastar a possibilidade de restituição administrativa em espécie, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY Relator do Acórdão