5001248-10.2026.4.03.6102

Intimação

TRF3 · Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO · Acórdão

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 5001248-10.2026.4.03.6102 RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO EM RIBEIRÃO PRETO//SP ADVOGADO do(a) APELADO: JAMOL ANDERSON FERREIRA DE MELLO - SP226577-A APELADO: CASTEL-TUR TURISMO LTDA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO/SP - 7ª VARA FEDERAL RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Ribeirão Preto que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir o valor do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Em suas razões recursais, a União aduz, em síntese, que há distinguishing em relação ao Tema 69 do STF, sustentando que o ISS integra o preço do serviço e, consequentemente, o faturamento da empresa, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Argumenta, ainda, que a controvérsia específica objeto do Tema 118 da repercussão geral ainda pende de julgamento definitivo pelo STF, razão pela qual os processos que tratam da matéria devem aguardar o julgamento do referido tema, em vez de se aplicar o precedente firmado no RE nº 574.706. Ao final, requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido. Com as contrarrazões (ID 384939559), subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal informou que não há interesse público que justifique sua intervenção no feito, manifestando-se pelo regular prosseguimento do processo (ID 388284009). Por fim, vieram os autos conclusos. É o relatório. VOTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): A Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, de modo que passo à análise do seu mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE nº 574.706. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante, o que torna aplicável o fundamento nuclear do Tema 69/STF. II. Nessas circunstâncias, a orientação fixada pelo STJ no Tema 634 se encontra, a princípio, superada, com a resolução da questão sob a ótica constitucional. III. Embora a matéria integre o Tema 118/STF, não consta determinação de suspensão dos processos em todos os graus de jurisdição, de modo que a análise dos casos nos Tribunais Regionais Federais é possível, mediante, inclusive, invocação de tese de repercussão geral cujo núcleo abrangeria a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. IV. Agravo interno a que se nega provimento." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 04/03/2024) - grifos acrescidos. "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]”. (ApCiv nº 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023) Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. Nesse sentido, é o entendimento da C. Sexta Turma deste E. Tribunal: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICABILIDADE DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF AO ISS. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DO TEMA 69 QUANTO AO ISS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO MARCO TEMPORAL FIXADO NO TEMA 69. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento à apelação da impetrante para reconhecer o direito à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A agravante sustenta a impossibilidade de julgamento monocrático. Questiona a aplicação da tese firmada no Tema 69/STF ao ISS. Afirma a existência de precedente do STJ que admitiria a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições. Invoca o Tema 1.279 de Repercussão Geral quanto ao marco temporal para recuperação do indébito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em verificar: (i) se é possível o julgamento monocrático do recurso com base no art. 932 do Código de Processo Civil; e (ii) se o ICMS e o ISS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como se incide a modulação do Tema 69/STF e o entendimento do Tema 1.279/STF no caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR (...) No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS. Relativamente à modulação dos efeitos determinada no Tema 69/STF, esta não se estende à exclusão do ISS, conforme jurisprudência pacificada deste Colegiado. Para o referido tributo, aplica-se o prazo prescricional quinquenal contado retroativamente a partir do ajuizamento da ação. O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF. Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso. (...) IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático de apelação quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC. 2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação. 4. A ação ajuizada antes de 15/03/2017 afasta a modulação de efeitos do Tema 69/STF quanto ao ICMS." Legislação relevante citada: CPC, art. 371; CF/1988, art. 195, I, b; Lei nº 9.715/1998; Lei nº 9.718/1998 ; LC nº 70/1991. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, Tema 69 de Repercussão Geral; STF, Tema 1.279 de Repercussão Geral; TRF3, 6ª Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111; TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5000424-67.2017.4.03.6134; TRF3, 6ª Turma, ApelRemNec 5002727-59.2022.4.03.6108; TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5001103-38.2018.4.03.6100. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002586-56.2016.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 03/02/2026, Intimação via sistema DATA: 06/02/2026) - grifos acrescidos. A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema nº 118). É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implicam que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões. Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3º do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice. Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS, devendo ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. No que tange ao direito à compensação do indébito, a r. sentença também não merece reparos. Com efeito, o Juízo a quo agiu com acerto ao postergar a compensação para momento posterior ao trânsito em julgado, em estrita observância ao disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional e à prescrição quinquenal. Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO, nos termos da fundamentação. É o voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS AO ISS. COMPENSAÇÃO QUINQUENAL. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Remessa necessária e apelação interpostas pela União contra sentença que concedeu mandado de segurança para reconhecer o direito de excluir o ISS destacado das notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa SELIC, observados o art. 170-A do CTN. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS à luz do Tema 69/STF. III. RAZÕES DE DECIDIR A razão determinante do Tema 69/STF, que afasta da base do PIS e da COFINS tributos que apenas transitam na contabilidade do contribuinte por constituírem receita de ente federativo, aplica-se ao ISS por identidade de fundamentos. A modulação de efeitos fixada no RE 574.706/PR restringe-se ao ICMS e não se estende ao ISS, devendo ser observado, para este, o prazo prescricional quinquenal contado do ajuizamento da ação. IV. DISPOSITIVO E TESE Remessa necessária e apelação da União desprovidas. Tese de julgamento: “1. A ratio decidendi do Tema 69/STF é aplicável à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A modulação de efeitos do RE 574.706/PR não se estende ao ISS, incidindo o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação. 3. A repetição do indébito reconhecido em mandado de segurança deve observar a prescrição quinquenal” Legislação relevante citada: CF/1988, arts. 100 e 195, I, b; CPC/2015, art. 927, § 3º; CTN, art. 170-A; Decreto-Lei nº 1.598/1977. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, RE 592.616 (Tema 118); STF, Tema 831; STF, Súmulas 269 e 271; TRF3, 6ª Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111; TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5001103-38.2018.4.03.6100; TRF3, 6ª Turma, ApCiv 0002586-56.2016.4.03.6102. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SOUZA RIBEIRO Relator do Acórdão